Direito Constitucional - Prof Cassio Damásio

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DIREITO CONSTITUCIONAL – Cassio J. Faria

 

I – TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO

 

· Conceito - Constituição é a organização fundamental jurídica do Estado (Celso de Mello). Constituição escrita e unitária, ou seja, sistematizada em um texto único e de forma escrita. A CF é um conjunto de regras jurídicas.

 

· Características diferenciadoras das normas constitucionais:

 

1 – Supralegalidade: há um escalonamento de normas; as normas se encontram em graus diversos. Todos os atos normativos jurídicos devem guardar alguma consonância com a CF (ato inferior deve ter relação com o ato normativo superior [pirâmide kelseniana]), com as normas constitucionais, ou normas positivas supremas. É a chamada relação de compatibilidade vertical. Todo ato normativo deve guardar relação com a CF, é condicio sine qua non para o ato ter o condão de validade e eficácia.

 

2 - Rigidez: não significa imutabilidade, mas sim que a alteração das normas constitucionais exige um procedimento muito mais rígido, formal e solene do que o para alteração de normas ordinárias, uma formalidade maior; a CF somente pode ser mudada por emenda constitucional por maioria absoluta qualificada de 3/5 em dois turnos em cada Casa do CN.

 

 

· Normas material/formalmente constitucionais - alguns assuntos são matérias típicas de uma Constituição (normas materialmente constitucionais):

 

- forma do Estado (Federativa): autonomia das unidades federativas;

- forma de governo (República);

- regime/sistema de governo (presidencialismo);

- os Poderes do Estado (organização dos poderes constituídos: Executivo, Legislativo e Judiciário).

- formas de aquisição e perda do Poder de Governar;

Obs.: Segundo José Afonso da Silva, este são os elementos orgânicos ou organizacionais da CF.

- direitos fundamentais – a doutrina os chama de elementos limitativos do Estado, vez que restringe o exercício abusivo do poder, coibindo a arbitrariedade no seu exercício;

- princípios da ordem econômica e social – José Afonso chamam-nos de elementos sócio-ideológicos de uma Constituição (indissociável ao modelo político Estado);

A rigor, são somente estas as normas que deveriam constar em uma Constituição (normas materialmente constitucionais).

 

- Normas formalmente constitucionais: O sistema constitucional brasileiro o que confere à norma jurídica a condição de norma jurídica suprema é a sua forma; forma constitucional independentemente de sua matéria.

O art. 242, §2º da CF/88 (relativa ao colégio Pedro II), p. ex., é norma formalmente, mas não materialmente constitucional. Assim, goza de eficácia constitucional, pois no sistema jurídico brasileiro, o que confere à norma o grau máximo de eficácia é a sua forma, e não a matéria de que trate. Só poderia ser modificada, portanto, através de emenda constitucional.

 

 

Classificações das constituições

 

1 – Constituição material e formal

 

a) Formal – (corresponde à constituição escrita) texto sistematizado, promulgado em 5 de outubro de 1988, bem como os tratados de direitos humanos aprovados em conformidade com o procedimento do art. 5º, §3º da CF. Todas as normas que constam no texto da CF possuem constitucionalidade formal, e, a maioria delas, também é materialmente constitucional.

b) Material – conjunto de regras que tratam de matéria constitucional, quer estejam elas constando na CF, caso em que serão ao mesmo tempo formal e materialmente constitucional, quer estejam fora de seu texto, como a LC 64, que trata de inelegibilidades. Estas leis que se encontram fora do texto magno, não possuem o grau máximo de eficácia. O conceito de constituição material transcende o de constituição formal, vai além do seu texto. O critério, no sistema brasileiro, para uma norma ser constitucional é o formal.

Ex.: As LC que trata o §9º do art. 14 da CF são materialmente constitucionais, embora não integrem o corpo da CF/88.

 

2 – Quanto à sua forma: escrita ou não escrita

 

a) escrita - As escritas subdividem-se em sintéticas (concisas) ou analíticas (expansivas). A CF de 1988 é escrita e analítica, extremamente detalhista e expansiva. A Constituição Americana, em contrapartida, é sintética, possuindo apenas 7 “capítulos” e 27 emendas.

 

b) não escrita (costumeira) - Funda-se no direito consuetudinário; os precedentes é que formam o sistema jurídico. Ex: Constituição do Reino Unido. Toda constituição costumeira é em parte escrita, conquanto esta parte não seja a única fonte ou a mais importante do direito constitucional. No sistema de constituição costumeira comporta diversas fontes, a saber:

- Constituição costumeira:

à Textos escritos (esparsos) – atos aprovados pelo parlamento (atos do parlamento): Carta de João sem terra (1215)/ Bill of rights / Habeas corpus etc.;

à Precedentes jurídicos – interpretação dos textos (fonte principal): aplicação das regras escritas aos casos concretos;

à Convenções constitucionais (práticas de governo): p. ex., a escolha do 1º Ministro é feita a partir de um membro do partido majoritário.

A Constituição do Reino Unido é flexível, facilmente alterável, porém dificilmente alterada efetivamente.

 

3 – Quanto ao modo de elaboração

 

a) Dogmática: relaciona-se com a escrita/formal - dogma é o ponto central de uma doutrina ou teoria, sendo fruto de um momento reflexivo. Representa a admissão de certos sistemas/modelos, é a opção por certos dogmas (estado federativo, forma republicana, sistema parlamentar ou presidencialista, etc.).

 

b) Histórica – relaciona-se com a não escrita – as normas constitucionais resultam de um lento processo de consolidação das instituições do Estado; a Constituição é fruto de uma longa evolução histórica.

 

4 – Quanto à sua estabilidade/ mutabilidade de suas regras.

 

a) Rígidas – faz-se necessário um procedimento mais formal e solene para a alteração das normas constitucionais, em relação aos demais atos normativos. A brasileira é um exemplo, muito embora tenha sido emendada tantas vezes. Na verdade, seria mais correto dizer que rígidas são as constituições escritas concisas, como a americana, emendada apenas 27 vezes desde 1792.

Obs.: O conceito de rigidez e o de pouca alteração não são conceitos irmãos, uma vez que a CF/88 atualmente possue mais 70 alterações.

b) Flexíveis – Alteração das normas constitucionais pelo procedimento comum. A constituição do Reino Unido.

 

c) Semi-rígidas – ou semi-flexíveis, são aquelas em que algumas normas constitucionais podem ser alteradas pelo procedimento comum, enquanto outras exigem procedimento mais solene.

Ex.: CF/1824 previa a mudança às regras materialmente constitucionais por procedimento mais formal, ao passo que para as formalmente constitucionais estas podem ser mudadas por regime mais flexível.

5- Quanto ao seu processo de positivação: é o processo pelo qual a constituição se tornou norma posta, ou seja, o modo pelo qual a carta magna se tornou direito positivo.

- Quanto ao processo de positivação objetivamente considerado, temos dois modus operandis, a saber:

a-) Por convenção (votada): aquela que resulta de uma deliberação colegiada, em regra, uma assembléia constituinte.

Exemplos no Brasil: 1891 (Estado laico [por um ato em 1890], federalismo atípico [autonomia dos entes federativos], influência positivista, república presidencialista), 1934 (golpe de 30 [Vargas- RS+MG X SP Washinton Luís e Júlio Prestes] na promessa de se dar uma nova constituição – revolução constitucionalista; direitos sociais relacionados ao direito do trabalho), 1946 (restituição do modelo democrático [reabertura do poder legislativo] e aufere autonomia aos entes federativos), 1967[1] (institucionaliza o processo “revolucionário” [ditatorial], convivência orgânica com um sistema paralelo e autoritário [atos institucionais]), 1988.

b-) Por outorga (carta[2]): é aquela imposta por vontade de uma ou algumas pessoas.

Ex.: 1824 (constituição imperial; semi-rígida; instituiu o poder moderador [executivo limita o legislativo e o judiciário]; estado unitário; Estado confessional católico apostólico romano), 1937 (forças radicais contra forças comunista – Estado Novo [ditatorial]; constituição cesarista [é tecnicamente uma constituição outorgada ,mas traz uma encenação que poderia ser referendada]; o executivo legisla por decreto-lei), 1969[3].

6- Quanto à função desempenhada pela constituição para a formulação de direitos estatais: o critério é a função da constituição no Estado. Aqui as categorias lógicas não são excludentes.

a-) Constituição garantia: é aquela que traz normas limitando os poderes do Estado (traz mais sujeições do que prerrogativas ao Estado). É a constituição clássica, ou seja, aquela que impõe um dever de inércia às prerrogativas do Estado – garantia aos direitos fundamentais da pessoa.

b-) Constituição dirigente (dirige a atuação governamental por programas): é aquela que traz normas que vão além da constituição garantia (a constituição garantia esta inserida nesta). Ou seja, organiza o poder do Estado e aufere direitos, estabelece programas para balizar o exercício do poder, dirige a atuação governamental, estabelece diretrizes permanentes de governo que sobrepõe-se às diretrizes contingentes (planos políticos de governo). É a concepção moderna de constituição, ou seja, exigem uma atividade de solércia do Estado – ela pré ordena a atuação governamental por meio de programes de governo que ela mesmo institui.

Existem diretrizes políticas em duas órbitas:

a-) Permanentes: são aquelas estabelecidas pela CF dirigente.

b-) Contingentes: são aquelas estabelecidas pelo partido político que esta no exercício do poder.

Obs.: Por óbvio, as diretrizes políticas permanentes sempre se impõem as diretrizes políticas contingentes.

10.02.2010

 

 

*Nota: A Convenção Internacional de Direitos das Pessoas com Deficiência foi o primeiro tratado a ser aprovado pelo procedimento de emenda, integrando agora o bloco de constitucionalidade e servindo inclusive de parâmetro para controle de constitucionalidade.

Quanto aos demais tratados, continua prevalecendo no STF a posição favorável à sua supralegalidade.

 

 

ESTRUTURA NORMATIVA DA CF/88

 

Preâmbulo

Disposições permanentes.

8 títulos.

Art. 1º ao 250.

Atos das disposições constitucionais transitórias.

Art. 1º ao 97.

Emendas Constitucionais de alteração.

EC – 67.

 

Emendas Constitucionais de revisão.

ECR – 6.

Tratados internacionais que versem sobre Dir. Humanos[4].

Art. 5º, § 3º da CF.

EC 45/2004[5].

 

 

 

 

 

 

Atos das disposições da constituição permanente:

Títulos da CF, nas disposições permanentes:

I – Princípios fundamentais

II – Direitos e garantias fundamentais

III – Organização do Estado

IV – Organização dos Poderes

V – Defesa do Estado e Instituições Democráticas

VI – Tributação e Orçamento

VII – Organização Econômica e Financeira

VIII – Ordem Social

IX – Disposições Gerais.

 

Elementos (José Afonso da Silva).

 

Regras materialmente constitucionais:

1) orgânicos – referem-se à organização do Estado (Títulos III e IV).

2) limitativos – estabelecem limites ao exercício abusivo do poder (título II).

3) sócio-ideológicos – Principiologia da CF (Tít. VII e VIII); principiologia regente do modelo econômicos e social de um Estado.

 

Regras demais:

 

4) Elementos de estabilização constitucional – mecanismos para assegurar a supremacia da constituição(ex: intervenção federal – estabilidade do pacto federativo, p. ex. - estado de sítio e defesa, controle de constitucionalidade) – estes não possuem topografia definida no texto constitucional, ou seja, estão esparsos no texto.

5) Formas de aplicabilidade: são regras na constituição que não trazem um conteúdo deôntico puro, mas, apenas explicitam as formas como as outras normas da constituição devem ser aplicadas ou interpretadas (Preâmbulo constitucional e o ADCT).

Ex.: §1º do art. 5º da CF.

 

INOVAÇÕES DA CF/88:

 

1ª. Anteposição das regras sobre os direitos e garantias fundamentais (gênero de 3 categorias direitos individuais, sociais[6] e políticos)- A CF de 1988 inovou ao posicionar os direitos e garantias fundamentais antes das normas relativas à organização do Estado, porque esses direitos antecedem a própria criação do Estado (O Contrato Social – Jean Jacques Russeau). É uma reverência à doutrina jusnaturalista dentro da estrutura formal da constituição. É uma mudança de estrutura, mas que contém uma mensagem simbologicamente muito forte (homem vem antes do Estado, ou seja, o Estado deve servir o homem; o Estado jamais deverá ser mais importante que a dignidade humana).

Neste diapasão, então, os direitos do homem nascem, uma vez que lhes são inatos, antes das prerrogativas e sujeições do Estado, por isso a CF/88 dispôs seus comandos nesta seqüência cronológica.

 

2ª. Posicionamento dos direitos sociais – a partir de 1988, eles passaram a figurar dentro do capítulo dos DGF, e não mais no relativo à ordem financeira e econômica.

Direitos e Garantias Fundamentais (DGF) – gênero que compreende os individuais, sociais e políticos. Reflexos: não seriam clausulas pétreas os direitos e garantias sociais e políticos, porque o art. 60, IV, fala apenas em direitos fundamentais

 

 

Art. 1º, fundamentos da república.

p.u. - Todo o poder emana do povo, que o exerce através de seus representantes ou diretamente, nas formas desta CF.

 

# Como o povo exerce esse poder?

1 – através dos seus representantes, num sistema de democracia representativa;

2 – diretamente, nas formas da CF (plebiscito, referendo e iniciativa popular).

 

Art. 2º - Princípio da separação dos poderes - é cláusula pétrea.

Art. 3º - objetivos da república

Art. 4º - princípios a reger o Brasil em suas relações internacionais.

 

NOTAS:

- O título IX da CF – disposições gerais – trata de uma série de assuntos diversos, jogados pelo constituinte em uma vala comum, o que demonstra certa falta de técnica legislativa, mesmo porque, alguns desses assuntos (ex: medida provisória) poderiam ter sido disciplinados em outros capítulos. Na verdade, não seriam disposições gerais, mas genéricas, porque as gerais costumam tratar de um mesmo assunto, e estas são genéricas, porquanto abordam diversos assuntos sem nenhuma correlação entre si.

Elementos formais de aplicabilidade.

Introdução.

- O advento de uma nova CF produz o fenômeno da ab-rogação da constituição anterior, ou seja, ela é automaticamente ab-rogável (não há necessidade de dispor em seu texto expressamente sobre a ab-rogação da Constituição anterior).

- Mas poderia uma CF ressalvar a validade de alguns dispositivos da constituição anterior? Sim. A CF não encontra qualquer limitação (art. 4º da ADCT).

- Vacatio constitutionis – tempo de vacância desde a publicação da CF até a sua entrada em vigor.

 

Atos das Disposições Constitucionais Transitórias

 

· Objeto – ADCT – visa regular a transição constitucional, a passagem de uma ordem constitucional para outra; são normas de direito intertemporal. Essa necessidade de regulamentação desse período fica evidente quando se analisa situações em curso quando do advento da nova CF, sendo que a nova ordem constitucional passou a disciplinar a situação de modo distinto da antiga (ex: término do mandato do presidente à época da edição da CF – art. 4º, ADCT).

 

· Eficácia das normas da ADCT – são normas formalmente constitucionais, de eficácia máxima, porém destinadas a regular somente um determinado período. A sua eficácia é esgotável, ela se esvai após certo lapso temporal quando se implementam os efeitos dela esperados. Sua eficácia é, portando, exaurível.

- Pode o poder constituinte derivado alterar disposições constitucionais transitórias por EC, por exemplo, o art. 2º da ADCT, o constituinte derivado ficará sujeito ao mesmo processo de alteração das disposições constitucionais permanentes.

· Conflito entre ADCT e normas constitucionais – ADCT prevalece sobre a norma da CF, por ser especial em relação a esta, vez a norma transitória foi destinada a regular um período específico, enquanto a norma do texto constitucional regula situações gerais. Apesar das ADCP e das ADCT terem o mesmo grau de eficácia em conflito aparente de normas devem prevalecer as ADCT por regulam situações de maior especificidade em relação aos ADCP. Razão técnica para que as transitórias fiquem separadas das normas permanentes, uma vez que estas possuem eficácia exaurível.

Obs.: Não há normas inconstitucionais no texto originário. Eventual antinomia constitui uma exceção às regras gerais. O art. 33 do ADCT, por exemplo, facultava o pagamento de precatórios anteriores a 1988 em parcelas a serem pagas em até 8 anos, enquanto o art. 100 da CF garante o pagamento de precatórios – posteriores a 1988 – até o fim do ano seguinte ao da sua emissão. Muito embora esta norma não goze de qualquer efetividade, ela claramente fere a isonomia, pois paga-se melhor o credor mais novo que o mais velho.

Somente emendas constitucionais podem ser inconstitucionais, se conflitarem com as cláusulas pétreas do art. 60, CF.

 

 

Preâmbulo Constitucional

 

· Conceito – é a parte introdutória da CF; enuncia alguns princípios e a posição ideológica do constituinte. É indubitavelmente parte integrante da constituição, seu início, introdução. O Preâmbulo é uma síntese do pensamento/ ideologia prevalente na Assembléia Constituinte.

- A redação do preâmbulo foi objeto de votação, entre a assembléia constituinte.

 

- tem o preâmbulo valor axiológico?

Sim, tem valor interpretativo, norteando o aplicador ao demonstrar os valores colocados pela CF. O preâmbulo é, então, elemento formal de aplicação das normas constitucionais, uma vez que possui força interpretativa.

 

- tem valor normativo?

Há uma grande controvérsia a respeito. Segundo o STF, o preâmbulo não possui valor normativo, mas tão somente filosófico e moral. Esta questão tem efeito reflexivo direto sobre a não possibilidade de o preâmbulo ser vetor imediato de controle constitucional.

Quanto a presença de Deus no preâmbulo constitucional:

No estado confessional, há uma relação entre estado e religião, de forma a haver uma religião oficial do estado. Na época do império, a religião católica apostólica romana era a religião oficial da nação; as demais eram permitidas, mas apenas com cultos domésticos, sem forma alguma exterior de templos.

Em 1889 ocorreu a laicização do estado brasileiro, que se tornou então, laico, leigo, secular. Laico é o estado que não mantém qualquer relação com uma religião específica, mantendo-se neutro em matéria confessional. O estado não toma partido de qualquer religião, e assegura a liberdade de quaisquer cultos que não firam a ordem pública e os bons costumes. Essa situação laica do estado perdura até os dias atuais (vide art. 19, I, da CF).

Sendo um estado leigo, o Brasil assegura a liberdade de crença e a liberdade de culto (exteriorização da crença religiosa). Liberdade de crença (convicção religiosa ou anti-religiosa) também não se confunde com a liberdade de consciência (convicções políticas, filosóficas, etc.).

A manifestação teísta na constituição não é sectária (sectarismo, do latim sectarius, é o posicionamento filosófico em que uma teoria - qual um dogma - é admitida sem contestação, configurando intolerância e intransigência de sua linha de pensamento). Há a impossibilidade de o Estado fazer proselitismo, ou seja, o poder público não poderá fazer apologia em prol de uma religião.

A República Federativa do Brasil é leiga, porém professa expressamente um teísmo, que é a crença na existência de um deus. Há uma referência teísta, mas o Estado não obriga ninguém a aceitar a existência de um deus, ou seja há neutralidade do Estado confessional.

A liberdade de culto é a exteriorização da liberdade de crença.

Segundo o STF, o preâmbulo não possui valor normativo, mas tão somente filosófico e moral. Assim, não se poderia jamais utilizar o preâmbulo como paradigma para o controle de constitucionalidade.

A expressão nas notas de real: “Deus seja louvado” (inserido por Decreto presidencial de 1986) é constitucional, uma vez que não é sectária, ou seja, ela apenas afirma o teísmo, assim esta em perfeita harmonia com a neutralidade religiosa.

Já houve ação de inconstitucionalidade por omissão no estado do Acre (ADIO 2.076) alegando inconstitucionalidade pela falta da referência a Deus no preâmbulo da constituição estadual (poder constituinte decorrente para a conformidade das constituições estaduais com a CF/88). Logicamente, a ação foi julgada improcedente, uma vez que o preâmbulo não tem força normativa, mas tão somente há força política.

O STF utilizou o argumento de Raul Machado Horta, no sentido de que há regras da CF que se projetam sobre as CE (no mais das vezes são repetidas pelas CEs) – tecnicamente são denominadas normas de projeção ou constituição total (consagração da conjectura do sistema federativo; harmonização do ordenamento jurídico [mas existem outras normas que não se projetam nas CE, v.g, o sistema bicameral não se projeta]). O STF disse que o preâmbulo não integra a constituição total, ou seja, não é norma de projeção obrigatória. Outrossim, ponderou o Supremo que o preâmbulo não possui força normativa, mas seria apenas um vetor principiológico de substrato político e filosófico.

Duas questões sobre o Estado brasileiro e o sectarismo:

1ª-) Obrigatoriedade do ensino religioso nas escolas públicas (art. 210, § 1º da CF): a disciplina disto se encontra no art. 30 da lei 9394/96 (lei de diretrizes educacionais) – quem fixa o conteúdo curricular é o Conselho Nacional de Educação, contudo este não regulamentou o modo de lecionar o ensino religioso; isto gerou uma regulamentação de cada Estado membro que pode ser dividido em 3 espécies, a saber: interconfessional (uma religião especificada), confessional (são várias religiões a escolha de matrícula do aluno) e o não confessional (como no estado de São Paulo em que o ensino religioso é diluído nas outras matérias curriculares).

- Contudo, o Brasil assinou um tratado com o Vaticano dispondo que o ensino religioso (católico e de outras religiões) no Brasil poderá ser facultado a matricula nos colégios públicos. O PGR interpôs ADI perante o Supremo pedindo interpretação conforme, uma vez que tal acordo pode ferir a concepção do proselitismo.

2º-) Feriados religiosos (lei 9.053/05): haverão feriados religiosos por lei municipal, e a lei municipal não poderá declarar mais de 4 feriados, sendo que um destes feriados já esta pré-definido (sexta-feira da paixão), outro muito corriqueiro é o feriado do corpus christis (o município de São Paulo possui 5 feriados, sendo que o último criado foi no dia 20/11 [dia das consciência negra]). Contudo, os municípios atestam que a lei federal, que é a lei balizadora, é que esta eivada de inconstitucionalidade, uma vez que afronta a autonomia do pacto federativo.

- Lei 6.802/80 criou feriado a Nossa Senhora Aparecida (dia 12 de outubro): “declarado feriado dia 12 de outubro para culto público e oficial à Nsa. Senhora Aparecida” à não poderia ser oficial, uma vez que esta norma tem conteúdo de proselitismo.

Obs.: Há tramitando no STF uma tese de que o ato legiferante sobre feriados é legislar por via reflexa a matéria do direito do trabalho.

 

II - PODER CONSTITUINTE

 

“Expressão da suprema vontade política do povo, social e juridicamente organizada”

(Celso de Mello)

 

Poder Constituinte Originário, Histórico ou de 1º grau

 

Importante ressaltar a existência de duas posições acerca do Poder Constituinte Originário, a saber:

1ª - é aquele capaz de editar a primeira constituição de um estado que se torna independente e soberano (caso da Constituição de 1824); Poder constituinte originário histórico.

2ª - é o exercido quando for promulgada uma nova constituição que ab-rogue a anterior; Poder constituinte originário revolucionário ¹.

 

¹Parte da doutrina sustenta que só haveria exercício do poder originário se houvesse ruptura (processo revolucionário) em relação à ordem jurídica anterior – neste prisma, somente a CF de 1891 revelaria o exercício do poder originário, vez que passou-se da monarquia à república – conquanto este não seja o pensamento prevalente. O próprio STF já entendeu de que houve exercício do Poder Constituinte Originário na promulgação da CF de 1988. Aquela posição é, portanto, absolutamente minoritária (vide Celso de Bastos).

 

 

Titularidade e exercício - O titular desse Poder não se confunde com o seu exercente. Titular é o povo – pois todo poder emana do povo. Todavia, face à inviabilidade de o próprio povo exercer esse poder, os seus representantes é que o exercerão, sendo, assim, os seus exercentes (órgão colegiado, grupo pequeno de pessoas ou uma pessoa que em nome do povo [legitimamente ou não] exercem o poder constituinte de um novo ordenamento).

O exercente é, portanto, uma pessoa ou um grupo de pessoas que, em nome do povo, exercerão o Poder Constituinte Originário.

 

Poder Constituinte Derivado ou de 2º grau/ Poder constituinte de reforma: advém da necessidade e conveniência de transmutação da CF para adaptá-la às novas realidades do plano concreto/ fático.

 

Este é instituído pelo Originário.

1. É, por um prisma, o poder de reformar a Constituição, chamado de Poder Reformador, exercível por meio das Emendas Constitucionais.

Se esse poder permite alterações na CF, deve ele logicamente prever quem estará apto a exercer este poder. No nosso caso, esse exercício foi deferido ao Congresso Nacional, que o fará por meio das Emendas Constitucionais.

Curiosamente, o art. 3º da ADCT instituiu um Poder revisional totalmente anômalo, que produziu 6 emendas constitucionais de revisão – cujos números não estão inclusos na ordem comum das EC.

2. Os estados e o DF também possuem poder de auto-organização, podendo editar as suas próprias constituições, respeitadas as regras da CF. Este é um dos aspectos da autonomia dos Estados, nítido reflexo do modelo de estado federativo. Este poder constituinte dos estados costuma ser chamado Poder Constituinte Decorrente, ou seja, é o poder de que foram revestidas as Assembléias Legislativas para editas as constituições estaduais. Possuem também, por conseqüência, o poder de reformar estas constituições.

Até 1988, o poder decorrente era visto tão somente como o poder dos estados de editar as suas próprias constituições. A CF de 1988, no entanto, criou novas regras que alteraram essa visão: até 1988, não havia leis orgânicas dos municípios – após a CF⁄88 estes podem editar suas próprias leis orgânicas. Antes de 1988 a lei regente dos municípios era estadual; uma única lei para todos os municípios, que era editada pelo Estado onde o município se situava. A CF, porém, elege os municípios como entes federativos. Autores como José Afonso entendem que a CF de 1988 concedeu aos municípios uma espécie de Poder Constituinte; alguns, mais além – de forma provavelmente exagerada – entende que as leis orgânicas seriam verdadeiras constituições municipais – o que não poderia ser verdade, porquanto estas não admitem controle de constitucionalidade.

 

- leis orgânicas municipais -

As leis orgânicas municipais, segundo o entendimento predominante, não caracterizam exercício do Poder Constituinte Decorrente, já que estas não gozam da supremacia típica das normas constitucionais, não podendo sequer ser objeto de controle de constitucionalidade, como se dá no caso das normas federais, estaduais e distritais. Contudo, convém salientar que seria uma espécie de constituinte decorrente, como um poder sui generis, uma vez que a LOM verticaliza, ou seja, detêm supremacia em face doutras leis ordinárias municipais.

 

O poder dos estados de alterar suas constituições também é considerado parte integrante do poder constituinte decorrente até mesmo para se poder diferenciar este poder – considerado Poder Constituinte – do poder concedido aos municípios de editar as suas próprias leis orgânicas.

 

CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE (G. BURDEAU):

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

PODER CONSTITUINTE REFORMADOR

- inicial

- derivado

- autônomo (soberano)

- subordinado

- incondicionado

- condicionado

 

Cotejo entre as características:

 

- Inicial – não há um poder jurídico anterior a este (ele dá fundamento a si próprio, é um poder de fato – não há nenhuma); a convocação de uma assembléia constituinte não retira do PCO essa característica de inicialidade.

Obs.: A existência de um ato convocatório precedente é um ato imperativo lógico, inerente a própria natureza da colegialidade, uma vez que não lhe tira o condão de inicialidade.

- Derivado – instituído pelo Poder Constituinte Originário (traz um juízo de pré-existência de uma norma).

 

- Autônomo – não está submisso a limitação de ordem material. Não há qualquer regra que condicione o exercício do Poder Constituinte Originário (ideologia jus positivista). Este é absoluto e pleno, não encontrando qualquer limitação positivada. Não há nenhuma regra de direito positivo anterior que o condicione; por isso o PCO é também chamado soberano.

Não significa dizer que ele é ilimitado; haverá sempre – por um imperativo lógico – certos limites ao exercício do Poder, vez que existem direitos inerentes à condição humana (não se pode por exemplo suprimir o direito à liberdade). Existem portanto, direitos transcendentes que não podem ser suprimidos (jusnaturalismo). Para os que não admitem o direito natural, diz-se que há princípios éticos que impõem sejam certos direitos sempre respeitados.

- Subordinado – submisso a limitações de ordem material, ou seja, existem matérias imunes ao poder de reforma.

- Condicionado: submisso a ordens formais, procedimentais (condicionou o poder a sua deliberação de reforma).

-Incondicionado: o próprio PCO balizou as regras formais para a sua atuação.

 

Limitações ao Poder Reformador (4 categorias)

 

1) procedimentais – este Poder está submisso a regras de procedimento, de modo que esta limitação refere-se às formalidades no procedimento de elaboração das emendas.

2) circunstanciais – em algumas circunstâncias, o Congresso não poderá exercer o Poder de reformar a CF.

3) temporais – há rigor, não há nenhum caso em nossa CF. Seria, por exemplo, a norma que impedisse o exercício do Poder Reformador nos primeiros 5 anos de vigência de uma CF.

4) materiais – podem ser explícitas (cláusulas pétreas) ou implícitas (limitações lógicas).

 

Para se estudar tal matéria amiúde, importante proceder-se uma digressão referente às seguintes matérias:

a) a estrutura do Poder Legislativo; e

b) a teoria das maiorias.

 

ESTRUTURA DO PODER LEGISLATIVO

 

Sob o ponto de vista estrutural, a diferença residente entre o Poder Legislativo Federal para os demais é o fato de que este é bicameral – próprio do Poder Legislativo – enquanto nos demais planos a estrutura é unicameral.

O Congresso Nacional é composto por duas casas: a Câmara dos Deputados – representantes do povo de um estado; e o Senado – representantes dos próprios estados, unidades federativas. Enquanto na Câmara o sistema de representação é proporcional, no Senado ela se dá de forma paritária (todos os estados têm o mesmo número de senadores – 3 para cada).

 

 

SISTEMA BICAMERAL

Casas Legislativas

Representados¹

Sistema representativo²

Sistema eleitoral³

Período do Mandato

Câmera dos Deputados

Povo

Proporcional

Proporcional

4 anos

Senado Federal

Estados

Paritário

Majoritário

8 anos

 

 

* NOTAS:

¹ (Representados) O art. 45, §1º, fala que o número de deputados será estabelecido com base proporcional ao da população do respectivo estado: os estados mais populosos possuirão mais deputados. População, no entanto, é um conceito demográfico, que não se confunde com o de povo, incluindo até mesmo os estrangeiros.

² (Sistema representativo) O sistema bicameral – inspirado no modelo federativo americano – trabalha com a idéia de freios e contrapesos, de forma que o Senado deveria, pela representação paritária dos estados, neutralizar a hegemonia existente dos estados mais populosos na Câmera dos Deputados. Não seria necessário qualquer limitação ao número mínimo e máximo de deputados, uma vez que essa distorção seria corrigida pelo sistema paritário adotado pelo Senado Federal.

A LC n° 78⁄93 estabelece que o número de deputados na câmara é de 513. Todavia, nenhum estado, independentemente da sua população, pode ter menos que 8 ou mais que 70 deputados. Ora, infere-se uma nítida distorção, vez que o número de votos para se eleger um deputado no Acre deve ser muito menor do que o necessário para se fazer o mesmo em estados mais populosos, como São Paulo e Rio de Janeiro. Observa-se, portanto, uma sub-representação dos estados mais populosos, em relação aos que possuem menor população. A lei em comento já foi objeto de controle concentrado – por afronta aos princípios da isonomia, do pacto federativo e ao sistema representativo proporcional – tendo sido indeferida a Adin por impossibilidade jurídica do pedido, já que o §1º do art. 45 é da redação original da CF, não podendo ser inconstitucional norma decorrente do Poder Constituinte Originário.

³ (Sistemas Eleitorais) Sistema proporcional – a proporcionalidade se dá em relação ao número de votos obtido pelo partido. É a regra nas eleições para cargos do poder legislativo.

Sistema majoritário – o mais votado será eleito. Regra para os cargos do Executivo; exceção para um cargo do Legislativo, o de Senador, que também será eleito pelo sistema majoritário.

A CF, porém, fala que cada estado possuirá 3 senadores, cada qual para o mandato de 8 anos, devendo a eleição para este cargo, contudo, ser realizada a cada 4 anos. A solução para que fossem eleitos 3 senadores logo na primeira eleição sob a égida da CF⁄88 seria a seguinte: na primeira eleição para o Senado, devem ser eleitos 3 senadores: os 2 mais votados para um mandato de 8 anos; o 3º mais votado, para um mandato de 4 anos. Desta forma, estará se cumprindo o disposto no art. 46 da CF.

Os deputados, por sua vez, têm mandatos de 4 anos, o que tecnicamente compreende a uma legislatura. Cada legislatura é formada por sessões legislativas (1 ano), de modo a se concluir que uma legislatura abrangerá 4 sessões legislativas.

 

 

Sessão legislativa – duração de 1 ano; 2 períodos (2 de fevereiro a 17 de julho; 1º de agosto a 22 de dezembro);

Legislatura – equivalente a 4 sessões legislativas (4 anos).

1º período legislativo - 2 de fevereiro a 17 de julho;

-------à recesso de meio de ano.

2º período legislativo - 1º de agosto a 22 de dezembro.

----------à recesso de fim de ano.

Atualmente (março de 2011), encontramo-nos na 54ª legislatura, 1ª sessão legislativa, em seu 1º período.

Tais distinções são de extrema importância, vez que a CF faz menção a estes conceitos por diversas vezes, por exemplo, no art. 60, §5º, quando se prescreve que a emenda rejeitada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Se, no entanto, for rejeitada em 21 de dezembro, poderá ser proposta já em 2 de fevereiro.

 

TEORIA DAS MAIORIAS

 

Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrario, as deliberações de cada Casa (do Congresso) e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.

 

1. Maioria simples – calculada pelo número de presentes, desde que haja quorum. O número é variável.

 

2. Maioria qualificada – pode ser absoluta ou de 3⁄5; correspondem sempre a um número fixo, calculável de antemão.

a) maioria absoluta – unidade imediatamente superior à metade (não é o mesmo que dizer a metade mais um – o que seria aplicável somente aos números pares

b) maioria qualificada – calculada sempre pelo número total de membros do órgão colegiado.

 

Quorum de deliberação – maioria absoluta. O numero mínimo de deputados para se perfazer o quorum para iniciar uma votação na Câmara (maioria absoluta) é sempre de 257 deputados; no Senado, para o mesmo fim, serão 41 parlamentares.

 

 

 

 

Maiorias no

Congresso

Simples

à Calculada pela maioria do número de presentes, desde que haja quorum.

 

 

 

Qualificada

à Calculada sempre pelo número total de membros do órgão colegiado.

 

(na Câmara)

(no Senado)

àAbsoluta

Unidade imediatamente superior à metade.

257

41

 

à3⁄5

Quorum para aprovação de Emendas.

308

49

 

 

 

15.03.2010

 

LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE DERIVADO

 

Após a análise digressiva dos temas sobre a estrutura do legislativo e da teoria das maiorias, passemos às limitações estabelecidas ao Poder Constituinte Derivado.

 

1 - Procedimentais

 

· poder de iniciativa da PEC (art. 60, CF):

- 1⁄3 dos deputados OU senadores – não há iniciativa individual parlamentar; ela é necessariamente coletiva.

Obs.: “Por apoiamento” significa que o parlamentar assinará a PEC, apenas para dar um terço de membro, sem se responsabilizar com a votação em relação à matéria.

- Presidente da República – é a única forma de iniciativa individual, unipessoal.

O presidente remeterá a PEC à Câmara dos Deputados (o Senado Federal será a casa revisora).

- mais da metade das Assembléias Legislativas dos Estados e a Câmara Legislativa do DF (ou seja, no mínimo 14 casas), manifestadas pela maioria relativa de seus membros. Nesse caso, a matéria será objeto de votação em cada casa, que exercerá, no entanto, somente o Poder de iniciativa, vez que a aprovação caberá sempre ao Congresso.

Caberá a prioristicamente a aprovação interna, ou seja, cada assembléia deverá votar a PEC para a anuência ou não do depósito do projeto no Congresso Nacional.

 

· Procedimento da PEC - A tramitação começa sempre na casa em que houve a iniciativa; no caso de proposta de Presidente, começará na Câmara; no caso de proposta vinda das Assembléias, contudo, há uma controvérsia, vez que os regimentos internos das casas são colidentes, pois ambos chamam para si a responsabilidade para iniciarem a tramitação da PEC. A câmara entende que as votações sempre começam nesta casa. Mas é também razoável, nesse caso, o início pelo Senado, porquanto essa é a casa que representa os Estados, e as Assembléias também os representam.

De qualquer maneira, tal debate é inócuo, pois ambas as casas deverão aprovar a PEC para que esta venha a lume, tornando-se emenda constitucional.

 

· Projeto de lei ordinária/ complementar de iniciativa popular (art. 61, §2º) – no mínimo 1% do eleitorado nacional (que é por volta de 120 milhões), distribuídos em 5 Estados, com pelo menos 0,3% dos eleitores de cada um deles. É um requisito muito rigoroso e complexo, mas já foi cumprido por algumas vezes, por exemplo em lei eleitoral.

- Iniciativa popular de PEC - duas correntes:

a) até pela posição da norma (§2º do art. 61), não se poderia estender o alcance jurídico da regra para emendas constitucionais – como a gaveta não pode ser maior que o armário, o parágrafo não pode transcender o artigo. Ademais, o art. 60 possui um rol taxativo de legitimados, do qual não foi incluída a iniciativa popular;

b) Defendida notadamente por José Afonso da Silva, com base no parágrafo único art. 1º (todo o poder emana do povo), e no art. 14 da Carta (soberania popular pelo voto, plebiscito, referendo e iniciativa popular), esta corrente defende a possibilidade de iniciativa popular de proposta de emenda constitucional. Portanto, o art. 14 da CF diz que a soberania popular poderá ser exercida por iniciativa, sem fazer qualquer menção ou limitação desta iniciativa popular.

 

· Discussão e votação – é o chamado “turno”, que compreende a discussão e votação e as CCJs (Comissões de Constituição e Justiça). Os dois turnos compreendem a discussão e a rediscussão da matéria objeto da PEC, devendo ela ser aprovada em ambos os turnos, em cada uma das casas, o que reflete em um número de 4 turnos para que a proposta seja aprovada. Havendo propostas de modificação na PEC, a matéria deverá ser reapreciada, pois necessariamente a PEC tem de ser acordada por ambas as casas (2 turnos em cada).

Não há sanção ou veto de PEC, é o Congresso tão somente que delibera sobre o assunto; o Poder Executivo apenas poderá iniciar a PEC. Todos os atos legislativos devem ser promulgados, mas no caso da PEC não há veto ou sanção. Nessa situação, portanto, serão as próprias mesas das casas legislativas que promulgarão a Emenda (art. 60, §3º, CF).

Não se aplica a PEC o princípio da primazia da deliberação principal, ou seja, as discussões sobre a PEC somente se aplica a discussão em dois turnos.

O eventual déficit de uma das casa, não poderá ser suprido por eventual superávit de quorum da outra casa.

Ex.: Art. 39, caput quanto a EC 19/98 (ADIn 2.135-4 de 2007 – medida liminar).

Obs.: Art. 5º, §3º da CF: integram as normas CF, devendo para tal serem aprovadas pelo mesmo processo legislativo das PEC.

2 – LIMITES CIRCUNSTANCIAIS: transitoriamente coibida a competência do congresso para editar EC. Cessada a causa volta o Congresso a ter competência para voltar a editar a ECs.

 

São circunstâncias jurídicas que impedem o exercício do Poder Reformador, explicitadas no art. 60, §1º da CF.

 

“Art. 60, §1º - A constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio.”

 

Trata-se de 3 situação anômalas, com grave perturbação da ordem. O poder reformador torna-se inibido diante de tais circunstâncias, porquanto seria inconveniente a sua utilização.

- A não observância dos limites circunstancias eivam a EC de inconstitucionalidade formal orgânica.

 

3 – LIMITES TEMPORAIS

 

A CF do Império dispunha que o Poder Reformador só poderia ser exercido após 4 anos da promulgação do texto originário. Isso sim era uma limitação temporal propriamente dita. Na atual Carta, não há limitação de tal cunho.

Contudo, há sim uma limitação material-temporal, (§5º do art. 60), que dispõe no sentido de que uma matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser proposta novamente na mesma sessão legislativa (1 ano). Prescreve que a emenda rejeitada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. Se, no entanto, for rejeitada em 21 de dezembro, poderá ser proposta já em 2 de fevereiro.

Obs.: Rejeição x prejudicialidade: Prejudicada é a emenda proposta na mesma sessão legislativa em que outra igual ou semelhante foi rejeitada. Havia por prejudicada significa que uma PEC sofrerá conseqüência reflexa de outra PEC semelhante apresentada na mesma sessão legislativa (art. 60, §5º da CF).

 

4 – LIMITES MATERIAIS (expressas ou implícitas)

 

A violação de limites materiais implícitos são tão graves quanto a das expressas.

Implícitas são limitações não expressas, que se extraem de maneira lógica do texto constituinte.

 

Limitações implícitas

 

Os 4 casos mormente citados são:

1º - titulariedade do Poder Constituinte – (art. 1º, p.u.) todo poder emana do povo.

- A “criatura” não pode suplantar o “criador”à vedação de ordem lógica.

2º - exercício do Poder Reformador – Congresso Nacional – é opção fundamental do constituinte o exercício do Poder de Reforma pelo Congresso, de modo que esse não pode declinar desta função.

3º - procedimento da Emenda (rigidez) – não se pode flexibilizar a rigidez do procedimento para se emendar a CF. Há quem entenda ser possível torná-la mais rígida, desde que se possa voltar ao patamar anterior, nunca menos rígida.

- Alguma parte da doutrina entende que seria possível tornar o procedimento mais rígido, e, depois, se fosse o caso retorná-lo à fase inicial (flexibilizá-lo).

- Contudo, o professor Roberto Batista Dias da Silva à que poderia ser emendado a rigidez pela flexibilização, em duplo processo de emenda. Visa-se com isto evitar-se uma ditadura do Poder Constituinte originário.

4º - cláusulas que definem as cláusulas pétreas – Teoria da Dupla Revisão - esta é a limitação implícita mais clara e óbvia: não pode haver supressão da norma que prevê a cláusula pétrea, pois assim, seria o mesmo que não existir cláusula pétrea.

5ª – forma e regime de governo* – não é decorrente do sistema, mas sim do resultado do plebiscito realizado em 1993, de caráter vinculante, no qual optou-se pela república presidencialista.

 

Limitações expressas

 

“art. 60...

... §4º Não será projeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir

I – a forma federativa do Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias fundamentais.”

 

- O projeto não pode ser sequer deliberado.

 

- Tendente a abolir – não precisa suprimir, basta que alcance tais elementos, reduzindo o seu conteúdo. Se Alcançar uma parte relevante do instituto já é tendência a abolir. O alcance do dispositivo, portanto, é muito mais abrangente do que uma leitura superficial demonstra em um primeiro momento.

 

CLÁUSULAS PÉTREAS EM ESPÉCIE:

 

1ª – A forma federativa do Estado;

 

A forma federativa é aquela que consagra a divisão de competências entre as unidades federativas, unidades estas autônomas, cada qual com sua competência/capacidade, que não deve ser invadida por outro ente.

Ex.: Não poderá haver PEC tendente a fazer com que os governadores de Estado sejam nomeadas pela União Federal.

A forma (República) e o regime de governo (democrática) estão abrangidos por essa cláusula?

Não. Inexiste qualquer limitação expressa.

Ainda assim, não é possível a alteração da forma e regime de governo. Há, neste caso, uma 5ª limitação implícita, em razão da vinculação ao resultado do plebiscito de 1993, que tem caráter vinculante (exercício da democracia direta).

 

 

2ª – o voto direto, secreto, universal e periódico;

 

Sufrágio é uma expressão de sentido amplo, que abrange duas capacidades eleitorais, quais sejam, a ativa (alistabilidade) e passiva (elegibilidade).

Aos 16 anos, pode-se adquirir a capacidade eleitoral ativa, mas não a passiva. No entanto, este indivíduo já se torna cidadão, pela aquisição da capacidade ativa.

Voto é um instrumento por meio do qual se exercita uma das capacidades do direito de sufrágio.

 

Sufrágio à capacidade eleitoral ativa à alistabilidade (direito ao voto)

à capacidade eleitoral passiva à elegibilidade

 

Voto à compreende apenas a capacidade eleitoral ativa, direito instrumental: é o instrumento pelo meio do qual se exerce uma das capacidades do direito de sufrágio, qual seja a elegibilidade.

 

· Eleição direta – escolhe-se o mandatário sem qualquer interposição, ou seja, diretamente. Indireta não quer dizer que a eleição seja ilegítima; é o caso dos EUA, em que há colégios eleitorais, e estes é que irão eleger o Presidente, podendo, portanto, ocorrer de um candidato ter mais votos e ainda sim não ser eleito.

 

* Eleição indireta no Brasil – há uma única hipótese: a dupla vacância do cargo de Presidente da República no 2º biênio do mandato presidencial (a partir do 3º ano de mandato). Neste caso, justifica-se a eleição indireta pelo pouco tempo restante de mandato e pelo alto custo da realização de uma nova eleição para se completar um mandato próximo ao seu fim. Será, portanto, realizada a eleição indireta pelo Congresso Nacional em 30 dias (art. 81).

Se ocorrer a dupla vacância no primeiro biênio, haverá a eleição direta.

Em qualquer caso, os eleitos apenas completarão o mandato em curso.

O vice-presidente é o único sucessor do Presidente (art. 79); é o único que assume o cargo até o fim do mandato; os demais substitutos – presidentes da Câmara, Senado ou STF – assumem o cargo temporariamente.

- O STF já entendeu que esta regra não se submete ao princípio da simetria, não se aplicando, assim, aos Estados, Municípios e DF.

 

· Voto secreto – o eleitor deve expressar a sua vontade política sem qualquer forma de constrangimento. O sigilo das votações garante que essa manifestação seja feita de forma inacessível às faculdades sensoriais de outrem; garante que a vontade do eleitor seja livre e voluntária.

 

· Universalidade – significa que este instrumento é conferido a todos que preencherem os requisitos constitucionais, como a idade de 16 anos (contudo, o fato de ser objetivo o critério faz do voto uma universalidade). O alistamento eleitoral é conferido a todos indistintamente. Universalidade é, portanto, a inexistência de discriminação.

O termo correto, no caso da CF, é apenas voto universal, e não sufrágio universal (art. 14), vez que o sufrágio compreende a capacidade para votar (que é, de fato, universal) e a elegibilidade (limitada – p. ex. os analfabetos podem votar, mas não podem serem votados). Contudo, o fato da capacidade ativa ser universal, universaliza o sufrágio.

 

· Periodicidade – é o direito de periodicamente renovar os mandatários do governo. Em razão da periodicidade, no Brasil não se admite em nenhuma hipótese a investidura eleitoral vitalícia (essência do sistema representativo). Isso é também corolário do Princípio Republicano.

 

* Obrigatoriedade do votoé princípio constitucional, conforme o art. 14, §1º, in verbis: “art. 14... §1º O alistamento eleitoral e o voto são: I – obrigatórios para os maiores de dezoito anos”.

- é facultativo para os maiores de 16 e menores de 18 anos bem como para os maiores de 70 anos e analfabetos.

Contudo, a obrigatoriedade não é cláusula pétrea (das 5 características do voto, esta é a única que não foi resguardada pela cláusula pétrea), porquanto o art. 60, §4º, II não menciona o voto obrigatório. Assim sendo, o que não está incluído esta, por conseqüência lógica, excluído (inclusio unius, alterius exclusio[7] [método lógico-formal e contextual de hermenêutica]). Cabe, portanto, emenda constitucional para tornar o voto facultativo.

 

 

3ª – Separação dos Poderes (art. 60, §4º, III)

 

A separação de Poderes é consagrada logo no primeiro capítulo da CF (princípios fundamentais), em seu art. 2º, cuja dicção é a seguinte: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Sendo um princípio fundamental, logicamente também não pode ser suprimido, nem mesmo por emenda.

 

 

4ª – Os direitos e garantias individuais

 

Direitos e garantias fundamentais à individuais e coletivos

à sociais

à políticos

à referentes à nacionalidade.

 

O art. 60, §4º, IV, erige à condição de cláusula pétrea somente os direitos e garantias individuais, que são aqueles previstos no art. 5º da CF. Estes direitos são incontestavelmente cláusulas pétreas.

O problema, no entanto, é a questão relativa aos direitos e garantias coletivos – também previstos no art. 5º - sociais, políticos e sobre a nacionalidade.

Se aceitarmos que todos esses direitos não são cláusulas pétreas, haveria algumas contradições, como, por exemplo, o fato de o MS individual ser cláusula imutável e o coletivo não. Ora, mas se esse garante uma proteção mais abrangente que o primeiro, é óbvio que também não pode ser suprimido como remédio constitucional (raciocínio a fortiori – o que protege o menos, protege também o mais).

Chega-se a conclusão primeira de que, todo o disposto no art. 5º é cláusula pétrea.

Há, no entanto, outros direitos esparsos no texto constitucional que também devem ser qualificados como direitos individuais para o fim de proteção da imutabilidade constitucional.

A Suprema Corte assim já decidiu por diversas vezes. Cite-se a título de exemplo a EC n°3⁄93, que facultava à União a possibilidade de que instituísse um novo imposto, o IMPF (posteriormente transformado em CPMF), o qual poderia ser cobrado desde logo, ou seja, no mesmo exercício financeiro de sua instituição. Não se aplicaria, portanto, o art. 150, III, b da CF que consagra a garantia da anterioridade tributária. O dispositivo que previa a violação desta garantia foi então objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade, sob o argumento de que a anterioridade tributária seria também uma cláusula pétrea, conquanto não esteja presente no capítulo dos direitos e garantias fundamentais. Ao seu final, o STF acolheu o argumento supra, reconhecendo a existência de direitos análogos aos individuais – reconhecidamente cláusula pétrea – esparsos no texto constitucional, fora do art. 5º da CF, como por exemplo, as limitações ao poder de tributar – princípios da legalidade tributária, anterioridade, irretroatividade, etc.

Em outra situação, o STF deparou-se também com EC que iria de frente ao disposto no art. 16 do texto magno, que consagra o princípio da anuidade⁄anterioridade eleitoral. Novamente o Pretório Excelso reconheceu na norma uma garantia individual fora do art. 5º.

Quanto aos direitos sociais, sobretudo aqueles relativos aos direitos individuais do trabalhador, importante relembrar que ambas as alíneas do art. 7º XXIX – que trata da prescrição relativa aos créditos decorrentes das relações de trabalho (o cômputo do prazo prescricional para o trabalhador rural) – foram suprimidas por Emenda Constitucional. Seria esta supressão válida?

Direitos Sociais – é expressão genérica, não limitada aos direitos dos trabalhadores, mas, muito além, abrange os direitos referentes à seguridade social dentre outros.

Os direitos sociais não estão abrangidos pela cláusula pétrea, por exclusão do constituinte. São eles passíveis de supressão por emenda constitucional (vide as alíneas suprimidas do art. 7º, XXIX, suprimidas pela EC n° 28). A questão problemática é se isso significa a possibilidade de supressão de qualquer direito social. Pende sobre a EC supra o julgamento de uma ADI proposta por uma partido político, porém com uma tese diferente, no sentido de se proteger o direito adquirido dos trabalhadores rurais. Entretanto, como no controle abstrato o STF está adstrito ao pedido e não à causa de pedir, a questão sobre a inconstitucionalidade da emenda está sendo ventilada no processo.

Há duas correntes sobre essa controvérsia.

1ª corrente-) Os que acreditam pela possibilidade da supressão, adotam a tese do inclusio unius, estando os direitos sociais excluídos da cláusula pétrea por exclusão constitucional, vez que o que não está incluído, está, por conseqüência lógica, excluído. Destarte, o fundamento para que o constituinte originário tenha deixado descoberto do condão de imutabilidade os direitos e garantias sócias é que estes, de grande importância econômica (garantias de ordem trabalhista,) pudessem sofrer mutações diante da demanda fática do cotidiano político. Tentativa de não engessar um direito que verse sobre o sistema de produção (Yves Gandra da Silva Martins Filho).

2ª corrente-) Já os que entendem pela impossibilidade (doutrina majoritária), justificam sua posição por diversos argumentos. Primeiramente, teria havido uma lacuna de formulação: o constituinte teria dito menos do que desejava proteger, havendo uma relação de continência entre os direitos sociais e individuais. Isto seria um caso clássico de lex minus dixit quam voluit (a norma disse menos do que pretendia dizer, ou seja, há uma relação de continência [direitos e garantias individuais é o continente e os direitos sociais conteúdo). Caso contrário, estariam desprotegidos outros direitos essenciais, como os direitos relacionados à área da saúde e da educação. Não obstante, o valor social do trabalho está diretamente ligado à dignidade humana (conforme art. 1º da CF), merecendo proteção maior.

Se é possível reconhecer direitos individuais por equiparação esparsos, fora do título dos direitos fundamentais, com muito maior razão, a fortiori, são também reconhecíveis direitos individuais no próprio título dos direitos fundamentais, como alguns dos direitos sociais.

A maioria dos direitos sociais está prevista em normas programáticas, de modo que a CF assegura os direitos, mas essas normas devem ter seu conteúdo implementado pelo Estado. Importante ressaltar a existência do princípio da reserva da possível, pois devem ser implementados na medida do possível.

Não obstante, o princípio da proibição do retrocesso é também um fundamento para a tese da impossibilidade da supressão dos direitos sociais (princípio decorrente do direito trabalhista). Ocorre que, se é o princípio aplicável à legislação infra, com mais razão o será às normas constitucionais (Canotilho).

 

· Pena de morte – a proibição é regra, mas não absoluta, dada a exceção do art. 5º, XLVII, alínea a (casos de guerra declarada).

· Os requisitos para tanto são:

a) existência de guerra declarada (pressuposto específico) - A CF exige a situação jurídica de guerra declarada, não bastando a guerra fática – estado de beligerância (guerra “declarada” – necessidade do decreto previsto no art. 84, XIX da CF).

b) tipificação de crime a que se cumule pena de morte (pressuposto genérico) – são os crimes previstos no Código Penal Militar.

O CPM (Dec. Lei. N° 1.001⁄69) é a lei que comina penas de morte. A sua parte especial é dividida em crimes em tempo de paz e em tempo de guerra – aos quais, é possível a aplicação de pena capital (ex: crimes de deserção, espionagem, etc.).

A forma de execução é o fuzilamento.

Ressalta-se a exigência dos requisitos da guerra declarada e tipicidade da conduta para a aplicação da pena de morte.

Esta é, portanto, a única exceção à regra da proibição da pena de morte.

 

Qualquer hipótese de ampliação do campo de aplicação da pena de morte estaria a ferir a cláusula pétrea relativa à proibição da pena de morte. Se fosse ampliada a exceção, estaria diminuída a regra protetiva.

É pacífico que pela via, unicamente, da emenda constitucional seria impossível essa ampliação.

Porém, há quem sustente que se fosse precedida de plebiscito popular poderia ser votado projeto de emenda visando aumentar as hipóteses de aplicação da pena de morte. Outros, como o Min. Gilmar Mendes, ao contrário, entendem pela sua absoluta impossibilidade, mesmo diante da realização de plebiscito prévio aprovando a mutação constitucional.

Estes entendem que o art. 60, IV não faz qualquer exceção de que as cláusulas pétreas podem contornar a cláusula pétrea, de modo que nem mesmo por via de plebiscito anterior à emenda seria possível proceder-se tal ampliação; nas cláusulas pétreas estão os elementos que auferem identidade histórica a uma constituição. Destarte, isto causaria uma instabilidade na própria CF, uma vez que por sabores ou dissabores momentâneos os veículos de comunicação ou até um líder carismático poderia inclinar o povo à dilacerar os elementos históricos da CF.

Já os que entendem pela possibilidade da ampliação, baseiam-se no art. 1º, p.u., pelo qual todo poder emana do povo, de modo que para este não há qualquer limitação material, podendo o povo modificar a CF e ampliar as hipóteses de aplicação de pena de morte. Para o professor Cássio, essa tese seria mais razoável (a esse respeito, vide a posição de José Afonso, sobre a possibilidade de iniciativa popular de PEC, pg. 12 [visão zetética]).

 

· Redução da maioridade penal – (visto sob o prisma jurídico e não pelo sociológico). Há quem sustente as duas posições.

1. Os que sustentam a impossibilidade argumentam que o art. 228 da CF é direito individual por equiparação (assim como os previstos nos arts. 16 e 150 da CF), não sendo passível sequer de deliberação projeto de emenda tendente a diminuir o seu conteúdo.

2. Já os que sustentam a possibilidade da redução, alegam que todos os direitos relativos ao direito penal e processo penal estão situados em incisos específicos do art. 5º, sendo que se fosse sua intenção engessar a regra da imputabilidade penal dos menores de 18 anos, o constituinte o teria feito no art. 5º. Se assim não o fez, é porque não quis torná-lo cláusula pétrea. Os direitos individuais por equiparação não poderiam de forma alguma estar contidos no art. 5º (anterioridade tributária e eleitoral, por exemplo), de modo que é razoável pensar que estes são também direitos individuais, por equiparação. Já a regra relativa à maioridade penal poderia perfeitamente estar situada em um inciso do art. 5º, por ser matéria penal, e assim deveria se presumir que o constituinte não quis tornar a inimputabilidade penal dos menores de 18 anos cláusula imutável.

- Esta última posição parece ao professor a mais razoável.

 

· Revisão constitucional (art. 3º do ADCT) – quórum anômalo o art. 3º prevê uma revisão após cinco anos da promulgação da CF, pelo voto da maioria absoluta (diferente dos 3⁄5 exigíveis para as emendas) dos membros do Congresso.

A resposta está no art. 2º da ADCT, que prevê o plebiscito realizado em 1993, sobre a escolha da forma e do sistema de governo, os quais poderiam ter sido alterados – não o foram – o que geraria a incompatibilidade de algumas normas com a alteração, de modo que o quórum simplificado tornaria mais rápida a adaptação das normas ao novo sistema e forma de governo, coisa que não aconteceu.

Assim, esta revisão seria conseqüência de eventuais modificações geradas pelo plebiscito de 1993.

Pela revisão prevista no art. 3º, a CF poderia ser alterada com um quorum de votação muito inferior ao das Emendas Constitucionais.

Outra peculiaridade é o fato de os votos serem colhidos em conjunto, pois o art. 3º fala em maioria dos membros do Congresso Nacional em sessão unicameral, o que dá ao voto de um Senador o mesmo peso do de um Deputado.

Como se disse anteriormente, a ratio do dispositivo e do procedimento diferenciado de alteração das normas constitucionais está no art. 2º do ADCT, pois um mês antes seria realizado o plebiscito para a escolha do sistema e do regime de governo. E a possibilidade de modificação do regime e sistema brasileiro é que justificou essa assembléia flexibilizada. Tendo sido o resultado mantenedor, como o foi, não deveria ter havido a dita Assembléia revisional. Entretanto, contrariando a doutrina da época, o Congresso instaurou a Assembléia Unicameral.

A doutrina, interpretando sistematicamente a CF, entendia que estava prejudicada a revisão constitucional. Mas o STF, em julgamento nitidamente político, interpretou a norma gramaticalmente, e desprezou a conexão entre os 2 dispositivos, permitindo o poder revisional prescrito no art. 3º. Entendeu o Supremo, também, que essa revisional está submissa às limitações das cláusulas pétreas. Decidiu por fim que o trabalho da Assembléia estaria exaurido tão logo terminasse a votação das matérias a ela submetidas.

Na época, já haviam sido aprovadas 4 emendas constitucionais – a EC 4 foi aprovada 15 dias antes, em setembro de 1993. Pelo poder revisional do art. 3º foram editadas outras 6 emendas, cujo número não está incluso no das Emendas Constitucionais comuns. Portanto, a emenda seguinte às 6 revisionais é a EC n°5, de modo que para se obter o número total de emendas deve-se somar ao número das comuns outras 6 emendas relativas ao poder revisional (ex: a EC n°62 é, na verdade, a 68ª emenda constitucional).

 

 

III - RECEPÇÃO CONSTITUCIONAL

 

O advento de nova constituição acarreta na ab-rogação da anterior. A Recepção trata do fenômeno que pode ocorrer com a legislação infraconstitucional em decorrência do mesmo fato.

 

Conceito - é o fenômeno pelo qual a Constituição nova recebe a lei anterior e dá a ela um novo fundamento de validade. Se a lei for materialmente compatível com a nova CF, permanecerá válida e eficaz; este fenômeno assegura a preservação do ordenamento jurídico anterior e inferior que com a nova constituição se mostre materialmente compatível. É um processo abreviado de recriação do ordenamento, que , então, passa a guisa de um novel fundamento valorativo.

Não existe inconstitucionalidade superveniente no sistema brasileiro; o fenômeno da insconstitucionalidade é necessariamente congênito, refere-se ao momento da promulgação da lei. Se a lei nasceu constitucional assim o será sempre; a inconstitucional é aquela que já nasceu com esse atributo, ou seja, na superveniência de nova constituição o que pode haver é a não recepção da norma.

O vício de constitucionalidade, se existente, é sempre congênito, devendo ser aferido em relação sob a égide da qual a lei está sendo editada. A incompatibilidade material superveniente não é inconstitucionalidade, pois não há no Brasil o fenômeno da inconstitucionalidade superveniente.

Princípio da continuidade – a norma posterior revoga a anterior. Se a lei possui essa força, com mais razão também o faz a Constituição. Tecnicamente, a nova constituição revoga as normas com ela não compatíveis.

O STF já declarou em ADPF que a CF revogou norma infraconstitucional com ela não compatível, ou seja, o instrumento apto para a realização do fenômeno de recepção é a ADPF.

Exemplo típico de incompatibilidade é o de algumas formas de prisão do CPP que foram revogadas (prisão administrativa, prisão para averiguação, sem mandado da autoridade judiciária, etc.).

 

Esse fenômeno assegura a preservação do ordenamento jurídico (inferior) anterior à nova constituição que com ela se mostra materialmente compatível. Faz com que essas leis não sofram qualquer efeito em relação à sua eficácia.

A emenda constitucional também gera a não recepção da lei, bem como o de outras normas que integrem o bloco de constitucionalidade, como os tratados de direitos humanos aprovados de acordo com o §3º do art. 5º, da CF.

 

31.03.2010

 

Decretos-leis

 

Eram previstos pelas Constituições de 1967 e 1969. Quando da assembléia constituinte de 1988, entendeu-se que a figura do decreto-lei era um remanescente da ditadura. Assim, criou as MPs, que são ainda piores que aqueles.

A CF⁄88 aboliu a figura dos decretos-leis, mas ressalvou os já existentes que fossem compatíveis com a CF. A sua forma é absolutamente irrelevante em face do fenômeno da recepção.

A revogação de decretos-leis far-se-á pela espécie normativa que a CF diz ser capaz para tanto, ou seja, aquela adequada para legislar sobre a matéria. Isso porque o decreto-lei, ao ser recepcionado, se reveste da mesma roupagem que aquela da lei apta a regulá-la, segundo a CF.

Matéria penal, por exemplo, não pode ser objeto de Medida Provisória. O CP, no entanto, veio a luma através de um decreto-lei 2848 de 1940. Este, porém, foi recepcionado pela CF de 1988 como lei ordinária, ou seja, passou a possuir tal status quando recepcionado.

Também entre 1937 e 1946 (Ditadura Vargas), o Decreto-Lei foi bastante utilizado. Ocorre que o Congresso Nacional havia sido dissolvido durante a ditadura, e somente o Poder Executivo legislava, através dos decretos-leis, destacando-se deste período os decretos-leis n° 2848⁄40 (CP), 3688⁄41 (LCP) e 5452⁄43 (CLT). Todas essas leis foram recepcionadas pela CF⁄88 e passaram a ter natureza de lei ordinária, assim vigorando até os dias atuais.

 

- Qual a lei n°1?

A resposta está na LC 95⁄98: a enumeração das leis conta-se a partir de 1946, a lei n°1 é a primeira após a promulgação da CF de 1946. O mesmo não poderia ocorrer com as complementares, pois essas só foram previstas a partir de 1967.

 

A CF só utiliza a nomenclatura lei ordinária quando deseja diferenciá-las das demais, só para eventual cotejo. Se falar só lei, significa lei ordinária e federal. As leis complementares devem ser assim expressamente declaradas na CF. Se a constituir exigir apenas lei, trata-se de lei federal ordinária. Somente quando falar em lei complementar é que se exigirá tal espécie normativa. A lei complementar tem campo material próprio (ex: art. 59, p.u.). Se uma lei ordinária disciplinar tal matéria será formalmente inconstitucional.

Problema diverso será a situação contrária.

A título de exemplo, pela CF de 1969, a lei que estruturava o MP deveria ser complementar, tendo sido editada a lei complementar n°40⁄81 para tanto. Essa lei revolucionou o MP, e foi o início do processo que culminou com as suas prerrogativas concedidas em 5 de outubro de 1988 – em nenhum outro país o MP tem uma importância tão grande. Esta lei foi revogada pela lei ordinária 8625⁄93, a LOMP, tendo essa revogação sido plenamente válida, já que em 1988 a LC 40 foi recepcionada pela CF, mas passou a receber a natureza, o status de lei ordinária, continuando assim vigente e eficaz. Mas sendo a sua essência ordinária, sua revogação se deu também por lei ordinária, de forma válida.

 

 

 

 

06.04.2010

 

Recepção e status das leis

O aspecto formal de uma lei antes da promulgação de uma nova constituição em nada afeta o seu novo status diante da sua recepção quando a nova Carta exigir para a mesma matéria um tipo normativo diferente. O exemplo ilustrativo típico é o do CTN.

 

Código Tributário Nacional e Constituições Federais

CF de 1946

1967⁄69

1988

Promulga-se em 1966 a Lei Ord. 5.172.

Matéria é reservada a lei complementar.

Art. 146 – exige lei complementar

CTN – natureza de lei ordinária

Natureza de lei complementar

Natureza de lei complementar

 

Um dos fenômenos da recepção é atribuir à norma recepcionada a natureza que a nova constituição exigir para a matéria. De minus a plus, ou seja, a lei ao ser recepcionada recebe a nova qualificação formal que a nova Constituição lhe imprime.

 

Teoria da desconstitucionalização – (de origem francesa) sem relevância para o nosso sistema. Segundo essa teoria, a norma constitucional não prevista em nova Carta perde o seu status constitucional e torna-se legal. Vamos supor que o advento de uma nova constituição não previsse o regime do Colégio Pedro II, então segundo a teoria da desconstitucionalização a norma constituiria a vigente e eficaz, entretanto, não mais como norma constitucional, mas sim como infraconstitucional.

A doutrina propõe que as normas apenas formalmente constitucionais, da CF anterior, que não forem repetidas na nova e nem por ela contrariadas, continuam vigentes e eficazes, não mais, porém, como normas constitucionais, mas como normas oriundas de lei ordinária, em um processo de queda de hierarquia.

Esse sistema afirma que tal efeito é automático, e por isso não é aceito. Se a nova constituição previr expressamente a queda da hierarquia, não há problema algum. O problema é aceitar que esse efeito seja automático.

 

Repristinação – restabelecimento de lei revogada pela revogação da norma revogadora. Novamente, não é aceita de modo automático, mas tão somente se a nova constituição previr a restauração da norma revogada. Nem mesmo a Constituição pode produzir a repristinação automática. Uma lei que não foi recepcionada por uma constituição por incompatibilidade não volta a viger se o advento de nova Carta torná-la compatível com esta.

 

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

 

Deve ser estudado de acordo com a doutrina moderna, atualizando-se os conceitos dos manuais mais clássicos.

Segundo José Afonso da Silva: todas as normas constitucionais, sem qualquer exceção, são aplicáveis, porquanto dotadas de eficácia jurídica, que é a capacidade de produzir per si efeitos no mundo jurídico. É bem verdade que as normas são mais ou menos aplicáveis na medida de sua capacidade - é o que a Prof.ª Maria Helena chama de gradualismo eficacial. Entretanto, todas elas são aplicáveis.

O professor propõe que as normas sejam classificadas de acordo com a sua eficácia jurídica, a sua aplicabilidade. Algumas produzem mais e outras menos efeitos, mas todas elas o farão, sem exceção. Assim, estabelece os seguintes tipos de normas (dois grandes grupos e um terceiro peculiar):

 

a) Norma de eficácia plena: quando a norma contém todos os elementos necessários e suficientes para a sua aplicação imediata, direta e integral.

 

Ex.: Art. 1º - a república é formada pela união indissolúvel da União, Estados, Municípios e DF à essa norma não exige qualquer complemento, prescindindo daquilo que a limitada necessita, que é a interposição do legislador.

- Esta norma, de per si, já está apta a produzir todos os efeitos que dela se esperam, não necessitando de qualquer complemento para alcançar a plenitude da sua eficácia.

 

b) Norma de eficácia limitada: é aquela que não contém todos os elementos suficientes para a sua aplicação imediata, direta e integral. Ou seja, a norma limitada necessita ser integrada, em regra, pela atuação do legislador.

 

Essa norma – ao contrário do que se pensa – produz, sim, efeitos. Por exemplo, a norma de eficácia limitada pode tornar inválida pela não recepção a norma com ela incompatível (efeito revogador). Não obstante, fica inibida a atuação legislativa em sentido contrário (efeito paralisante), senão eiva a norma superveniente in contrário sensu de inconstitucionalidade.

Assim, os efeitos que essa norma produz são o efeito revogador (ou não recepcionante) e o efeito paralisante de atividade legislativa em sentido contrário. E somente com a edição da lei regulamentadora é que ela atingirá a plenitude dos seus efeitos.

Exige, portanto, complemento legislativo para a produção plena dos seus efeitos. Por si só, produz alguns efeitos (revogador e paralisante), mas não todos aqueles que dela são esperados.

Para que não se fique à mercê do legislador, o constituinte consagrou a Adin por omissão e o Mandado de Injunção.

 

Ex: art. 7º, XI da CF – é assegurado aos trabalhadores o direito à participação nos lucros da empresa, na forma que a lei dispuser. Isto significa que essa norma de per si não é capaz de produzir todos os efeitos jurídicos que dela se esperam. A plenitude dos efeitos seria a participação imediata e direta. Somente quando promulgada a lei 10.101 é que a norma constitucional foi capaz de produzir todos os seus efeitos.

A norma de eficácia limitada exige a interpositio legislatoris (interposição do legislador, que coloca-se entre a norma e a plenitude dos efeitos é necessária a interposição da atuação do legislador).

 

07.04.2010

 

As normas de eficácia plena têm aplicabilidade imediata; as de eficácia limitada, mediata – o que não significa que elas não produzam alguns efeitos desde logo. Na verdade a imediaticidade refere-se à integralidade dos efeitos, e não à produção de algum efeito.

Assim, a rigor, a característica da norma aplicável imediatamente ou mediatamente refere-se à integralidade dos efeitos. A norma limitada tem também aplicabilidade imediata – pois produz os efeitos revogador e paralisante – mas mediata no que tange à plenitude dos seus efeitos.

 

c) normas de eficácia contida

 

O professor José Afonso entendeu também pela existência de uma 3ª espécie de norma, entre a plena e a limitada: a de eficácia contida. Michel Temer, logo em seguida à edição desse trabalho de José Afonso (Aplicabilidade das normas constitucionais) passou a defender que seria mais correto chamar essas normas de normas de eficácia redutível – e de fato o seria.

 

“art. 5º, LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”.

 

A parte sublinhada possui um nome técnico, qual seja, cláusula expressa de redutibilidade.

Toda vez que se depara com essa cláusula, infere-se que a norma na qual a cláusula está contida é uma norma de eficácia contida.

No caso, do art. 5º, LVIII, veio a lume em 7⁄12/2000 a Lei n° 10.054 – posteriormente revogada pela lei 12.037⁄09 – que criou algumas exceções à regra da impossibilidade de identificação criminal do civilmente identificado. Essa lei era perfeitamente constitucional, porquanto inserta na ressalva expressa da constituição.

Se a CF não fizesse essa ressalva, a norma seria de eficácia plena e não redutível, de modo que qualquer lei que dispusesse em sentido contrário seria inconstitucional.

As exceções, contudo, devem ser razoáveis. A validade da sua exceção repousa na sua razoabilidade, e não na cláusula expressa de redutibilidade. Se a norma dispusesse que a exceção seria só para maiores de 35 anos, não haveria qualquer razoabilidade, e muito embora a cláusula expressa, a exceção não seria válida.

 

# casuística: indispensabilidade do advogado - o art. 133 da CF diz que o advogado é indispensável. Entretanto, essa regra da presença obrigatória é excetuada pelo art. 9º da Lei 9.099, sobre os juizados especiais, que dispensa advogados para causas de até 20 salários mínimos. Contudo, essas exceções, que não são as únicas – vejam-se, também, as causas trabalhistas, a revisão criminal, habeas corpus, dentre outras – são válidas, não obstante não haja cláusula formal expressa de redutibilidade, porque nesse caso fica constatada a razoabilidade da exceção. Em que pese não haver essa cláusula, a exceção é razoável, tanto que o STF assim decidiu em sede de ADI, dispensando a atuação do advogado em tais demandas (o princípio da indispensabilidade do advogado não é absoluto). Aqui não foi a cláusula de redutibilidade (uma vez que está não está expressa no art. 133 da CF) à foi a razoablilidade em razão do princípio da celeridade no JEC (no JECRim o advogado é indispensável).

O STF entendeu que o princípio estabelecido no art. 133, à semelhança de qualquer outro princípio estampado na constituição, não possui caráter absoluto.

Já no que toca ao art. 10 da lei dos juizados federais, o STF procedeu a uma interpretação conforme, entendendo que no juizado criminal é, necessária a atuação do advogado; contudo no juizado cível a razoabilidade da celeridade poderá dispensar a presença de advogado.

 

A rigor, hoje não se justifica entender pela existência de 3 categorias, mas sim das duas primeiras, tão somente. Isso porque a norma de eficácia contida possui eficácia plena até que sobrevenha a lei que reduza o seu conteúdo. A norma de eficácia redutível possui eficácia plena até que seja reduzida. Se esta não vier a lume, ela será sempre de eficácia plena, embora passível de redução.

 

APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS (JOSÉ AFONSO DA SILVA)

Tipo de eficácia

PLENA

LIMITADA

CONTIDA* (redutível)

Aplicabilidade

direta

Indireta

direta

imediata

Mediata

Imediata

Conteúdo

Irredutível

 

Redutível

 

* a norma de eficácia contida é, a rigor, norma de eficácia plena, até que lei reduza o seu conteúdo.

 

# Inviolabilidade de sigilo – art. 5º, XII

 

Art. 5º, XII – Inviolabilidade de sigilo à correspondência (1)

àcomunicações à telegráfica (2)

à de dados (3)

à telefônica (4)

 

Salvo no último caso. A expressão “o último caso” pressupõe a existência de três casos, pelo menos, o que significa que não se refere-se ao sigilo de comunicação em sentido amplo, mas tão somente ao sigilo de comunicações telefônicas – contrariu sensu, nos outros casos não há possibilidade de redução do conteúdo da norma.

Assim, a comunicação telefônica está sobre expressa cláusula de redutibilidade, podendo a lei estabelecer casos em que o juiz pode determinar a quebra do sigilo telefônico – o que foi feito pela lei 9296⁄96.

Se a lei adveio somente em 96, no período entre 1988 e 1996 a quebra deste sigilo deveria ser permitida ou não? Houve um caso da prisão de um traficante, cujas provas foram obtidas através de quebra do sigilo telefônico, e após a condenação foi impetrado um habeas corpus, argüindo a ilegitimidade das provas colhidas. No caso – em decisão que o professor entendeu como sendo extremamente infeliz – o preso foi liberado pelo HC impetrado perante o STF.

O fundamento da demanda era de que a norma constitucional de eficácia contida, enquanto não fosse regulamentada, equivale à norma de eficácia plena.

 

13.04.2010

 

Pelo todo exposto anteriormente, haveria apenas duas categorias de normas: as de eficácia plena e as de eficácia limitada. Ambas tem aplicabilidade imediata; a distinção se dá na integralidade dos efeitos, produzida imediatamente pelas de eficácia plena e postergada para as limitadas até a edição da lei que a regulamente.

 

- Pode a lei ordinária estabelecer hipóteses de violabilidade do sigilo de correspondência?

Lei 7210⁄84, art. 41, XV – é direito do preso comunicar-se com o mundo exterior por meio de cartas.

Mas o parágrafo único do mesmo art. autoriza que o diretor do presídio, em decisão fundamentada, determine a quebra do sigilo. O STF entendeu que este dispositivo foi recepcionado pela CF de 1988, aceitando a premissa de que a lei criou uma exceção razoável mesmo não havendo cláusula expressa de redutibilidade. E a exceção foi reputada válida. É a materialização da tese acima, das duas categorias, pois mesmo a norma de eficácia plena pode ser restringida se houver razoabilidade (não existiria princípio absoluto).

A cláusula de redutibilidade restringe-se à comunicação telefônica. As demais não estão por ela abrangidas.

 

Hoje, dentre a moderna doutrina, está consolidado o entendimento de que as normas possuem eficácia plena ou limitada. Não significa que a tese de José Afonso estivesse errada; foi tão somente uma evolução de pensamento que culminou nesse novo entendimento.

 

Em um julgamento recente, sobreveio um argumento ressaltado pelo STF no sentido de que não existe bem jurídico mais valioso que a vida. A CF não diz que protege a vida, salvo nos casos previstos em lei. Ela protege a vida e ponto final. No entanto, há algumas normas que permitem a violação ao direito à vida, principalmente no CP, no que se refere às excludentes de ilicitude (ex: morte de outrem praticada em legítima defesa) ou nas normas permissivas ao aborto. E estas normas jamais foram questionadas.

 

O que confere validade à exceção legal a um princípio constitucional é a sua razoabilidade intrínseca, e não eventual existência de cláusula de redutibilidade.

 

* pergunta de exame oral:

Art. 37, VII – direito de greve dos servidores públicos deve ser exercido nos termos e limites definidos em lei específica.

- Essa lei deve ser específica sobre esse assunto, não podendo tratar de outros assuntos, não podendo ditar outras providências.

- Qual a eficácia dessa norma?

Pela terminologia “termo”, dá a entender ser norma de eficácia limitada; já a palavra “limites” enseja o entendimento pela norma de eficácia contida.

É uma alteração substancial. Possibilita ambas as interpretações.

Segundo o STJ, trata-se de norma de eficácia contida, de modo que, enquanto não vierem tais limitações o servidor pode exercer esse direito. O STF, contudo, classificou-a, diferentemente, como sendo uma norma de eficácia limitada, não sendo possível aos servidores exercer o direito de greve sem a edição de lei específica.

 

Obs.: O professor José Afonso da Silva propõe uma subdivisão entre as normas de eficácia limitada: tem duas espécies:

1º-) norma declaratória de princípio constitutivo – prevê a possibilidade da existência de um órgão (desenham um sistema de implementação que depende de lei integradora); ex.: art. 125, § 3º da CF [Justiça Militar Estadual]; art. 98 da CF [criação de juizados especiais].

2º-) normas declaratórias de normas programáticas: prevê a possibilidade da existência de um programa (esta espécie normativa é muito comum no rol de direitos sociais). “A norma de eficácia limitada não pode ser interpretada como se fosse uma promessa constitucional inconseqüente” (Min. Celso de Mello) à princípio da máxima efetividade das normas constitucionais aplicada ao passo do princípio da razoabilidade.

 

Obs2.: Classificação da professora Maria Helena Diniz –

i-) Normas de eficácia absoluta (ou super-eficazes) [não podem ser alteradas pelo poder de reforma];

ii-) Eficácia plena;

iii-) Eficácia relativa restringível;

iv-) Eficácia relativa dependente de complementação.

à Aqui há um erro de lógica, uma vez que a mestra se utiliza de dois critérios de análise para estabelecer uma classificação – a primeira espécie utiliza-se do critério quanto à rigidez das normas constitucionais, ao passo que as outras três utilizam-se de critérios de aplicabilidade.

Ex.: Art. 5º, LVIII da CF enquadra-se no critério i- e no critério iii!? Flagrante erro de lógica da professora.

- estudar os princípios de hermenêutica constitucional, que não foram abordados nessa parte geral.

 

II. MECANISMOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

 

- Princípio da Supremacia da CF;

- Estrutura hierarquizada dos atos normativos;

- Exigível relação de compatibilidade vertical.

 

Diagrama de pirâmide

 

Em um sistema jurídico, segundo Kelsen, as normas encontram seu fundamento de validade em outra norma, quem é aquela imediatamente superior a ela.

As normas constitucionais, que se encontram no topo da pirâmide hierárquica, exigem que todas as normas guardem com ela uma relação de compatibilidade, que sempre será aferida em uma relação vertical.

O que confere às normas constitucionais o mais alto grau de eficácia não é a sua matéria, mas a sua roupagem formal.

Bloco de constitucionalidade, que é o padrão de controle para o nosso estudo, hoje está estendido para além da CF, abrangendo os tratados de direitos humanos aprovados pelo procedimento do art. 5º, §3º. Esse é o bloco de constitucionalidade em sentido estrito.

O Min. Celso de Mello toma o termo bloco de constitucionalidade em sentido amplo, transcendendo-o para alcançar certos princípios naturais, estendendo-o para um fundamento jusnaturalista.

 

Conceito de controle de constitucionalidade – é a verificação de compatibilidade

Palavras-chave: verificação; compatibilidade.

 

 

14.04.2010

 

 

 

 

 

 

INCONSTITUCIONALIDADES EM ESPÉCIE

 

1. Formal

1.1. Orgânica

- Violação de competência

1.2. Propriamente dita

1.2.1. Subjetiva (sujeito):

Vício na fase de iniciativa.

- Violação de procedimento de elaboração da norma

1.2.2. Objetiva

 

2. Material

- Tratamento de matéria

- Desconformidade com a CF

- Desvio ou excesso do poder de legislar - índice é a proporcionalidade.

 

Conceito – é a verificação de adequação, de compatibilidade – entre um ato jurídico qualquer e a CF – feita por quem quer que seja, visando garantir a supremacia da CF.

A verificação de compatibilidade dá-se entre atos normativos e CF. Se detectada a incompatibilidade, há uma afronta à supremacia da CF, que deve ser afastada por meio dos mecanismos de controle de constitucionalidade.

Ato normativo – comandos abstratos e destinatários genéricos.

Para afirmar-se a compatibilidade do ato com CF é preciso proceder-se um exame de requisitos de duas ordens: extrínseca (forma) e intrínseca (matéria, substância), sendo estas as formas possíveis de inconstitucionalidade (formal e material).

 

Inconstitucionalidade material – a lei dá um tratamento à matéria em desconformidade com o tratamento dispensado à mesma matéria pela constituição (ex: imposição de pena de morte em tempos de paz).

Não obstante, imaginemos uma lei cominasse ao crime de injúria verbal a pena mínima de 10 anos, enquanto a pena mínima do homicídio é de 6 anos. No caso, a lei seria também materialmente inconstitucional, ferindo o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, sendo a inconstitucionalidade decorrente de excesso de poder.

 

Inconstitucionalidade formal – Pode ser também que a inconstitucionalidade de uma norma advenha da sua forma (inclui-se a competência), do seu procedimento. Por exemplo, uma emenda que fosse promulgada em desacordo com o procedimento estabelecido na CF. Da mesma forma, uma lei elaborada em desconformidade com o procedimento constitucionalmente previsto será formalmente inconstitucional, independentemente da matéria que trate.

 

Outro exemplo de inconstitucionalidade formal seria o caso de uma assembléia legislativa editar normas de direito penal (um código penal estadual, p. ex.). Isso seria flagrante caso de inconstitucionalidade formal, porque as leis penais devem ter forma de lei federal, e nunca estadual. Essa é a chamada inconstitucionalidade formal orgânica, que é aquela que resulta da violação de regra de competência.

Ex: lei antifumo do estado de SP – segundo alega-se em ADI, é matéria de competência municipal, e não estadual, o que acarretaria na inconstitucionalidade formal da lei.

Os estados possuem competência remanescente – não é residual. O termo residual deve ser reservado exclusivamente para os casos de competência tributária. No caso do art. 25 (competência estadual), trata-se de competência lato sensu, devendo-se falar em competência remanescente.

Assim, a lei estadual que invada as competências discriminadas na CF – federal ou municipal – é inconstitucional, sendo essa inconstitucionalidade orgânica (violação de regra de competência).

A inconstitucionalidade formal orgânica é aquela que se dá por violação de regra de competência.

 

# casos práticos (STF)

- leis de regulamentação de motoboys – o STF entende se tratar de matéria de trânsito, não legislável por estados e municípios.

- regulamentação estadual de bingos e loterias – o STF entendeu inconstitucionais várias leis estaduais e editou a súmula vinculante n° 2, que estabelece a impossibilidade de lei estadual tratar deste o assunto. Também tomou base no art. 22, I (pois a regulamentação afeta matéria penal, por afastar contravenção) e XX (sistemas de consórcios e sorteios) da CF.

 

As formais propriamente ditas são quase todas objetivas.

Só há um caso de inconstitucionalidade formal propriamente dita subjetiva: o caso de vício de iniciativa (ex: art. 61, II, a, CF). No caso do art. 93, p. ex. a iniciativa da lei complementar é do STF; se outro tomar a iniciativa, é caso de inconstitucionalidade formal subjetiva.

 

Inconstitucionalidade formal:

- orgânica à violação de competência

- propriamente dita (subjetiva) à refere-se ao sujeito responsável pela iniciativa da lei

- propriamente dita (objetiva)à qualquer outra violação de procedimento

 

20.04.2010

 

Emenda que viole limitação circunstancial (estado de sítio, intervenção, etc.) – a emenda editada violando essa limitação apresenta inconstitucionalidade formal orgânica, pois, no momento em que foi editada, o órgão não possuía competência para fazê-lo.

 

Lei Ordinária que trata de matéria reservada a lei complementar – inconstitucionalidade forma propriamente dita objetiva.

 

# No estado de SP, foi editada há alguns anos atrás uma lei que proibia fossem estabelecidas farmácias nos 200m ao redor de outra farmácia. No caso, o STF declarou a inconstitucionalidade formal orgânica (por ser matéria de competência dos municípios) e material (por excesso do poder de legislar – a lei fere a razoabilidade e a livre-iniciativa).

# Rodízio municipal – é constitucional: não versa só sobre trânsito (competência federal), porquanto o interesse preponderante é local.

A competência privativa da União para legislar em matéria de trânsito deve ser relativizada sempre que houver interesse preponderante local, caso em que será possível inclusive que lei municipal contrarie regra de lei federal.

 

ESPÉCIES DE CONTROLE

 

Pode ser preventivo (anterior à edição da lei ou ato normativo – antes do aperfeiçoamento da elaboração da lei) ou repressivo (posterior à sua edição).

CCJ (Comissão de Constituição e Justiça) – emite pareceres prévios sobre a constitucionalidade das leis, pareceres estes que são vinculantes: uma vez dita inconstitucional a lei pela CCJ, não se dá prosseguimento ao seu procedimento à Controle preventivo do poder legislativo.

Chefe do Poder executivo (§1º, art. 66, CF – Veto do chefe do executivo) – encerrado o processo de votação, o projeto é encaminhado ao Presidente (por simetria, todos os chefes do Poder Executivo), pode ele vetá-lo se considerar o projeto inconstitucional ou contrário aos interesses públicos.

Em ambos os casos, há o controle preventivo de constitucionalidade.

Contudo a palavra do chefe do executivo não é a última, pois a casa legislativa pode derrubar o veto e promulgar a Lei nos mesmos moldes em que ela se encontrava anteriormente. Neste caso, não será mais possível o controle preventivo, devendo o chefe do executivo, se ainda desejar atacar a lei, fazê-lo por meio de mecanismos de controle repressivo.

 

Controle preventivo pelo Poder Judiciário - Cabe ao Judiciário realizar o controle preventivo?

Sim, e isso não caracteriza violação ao princípio da separação dos poderes, desde que preenchidos 2 pressupostos muito excepcionais:

a) procedimento com violação de regra constitucional;

b) exclusiva provocação por membro da casa (Câmara, Senado, Assembléia) na qual a violação esteja ocorrendo, por meio de Mandado de Segurança.

No caso, o membro é um fiscal do devido processo legal, e é isso o que justifica a possibilidade de provocar o Judiciário.

 

Controle repressivo feito pelo Legislativo é possível, em alguns casos.

1. O regulamento que afronta a lei, pode ser suspenso por decreto-legislativo.

Decreto Legislativo (art. 59, IV e art. 49, CF) – formaliza as deliberações do congresso nas matérias de sua competência exclusiva (aprovação de tratados; autorização de viagem do Presidente por mais de 15 dias para fora do país, etc.).

Ex: um regulamento é subordinado à lei que o regula; se o Presidente violar os limites legais no regulamento, haverá o abuso do Poder Regulamentar. Esta afronta envolve ilegalidade, mas também inconstitucionalidade, por quebra de hierarquia. Neste caso, o Congresso está autorizado a sustar a eficácia do regulamento. Isso é controle de constitucionalidade repressivo – pois o regulamento já está em vigor – feito pelo Poder Legislativo.

2. Controle de Medida Provisória – não irá para a CCJ, mas para uma comissão mista de deputados e senadores (art. 62, §5º, CF), que irá analisar a constitucionalidade da medida. No caso, esse controle é repressivo, porque a MP vige desde logo. A MP também poderá ser objeto de controle pelo Judiciário.

3. Controle e Tribunais de Contas (órgão constitucionalmente independente auxiliar do Poder Legislativo) – Súmula 347, STF – o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode realizar o controle de constitucionalidade das leis.

 

Desta forma, resta patente que deve ser relativizada a afirmação de que o controle preventivo é sempre feito pelo Legislativo e Executivo e que o repressivo é realizado pelo Judiciário.

 

CONTROLE JUDICIAL DA CONSTITUCIONALIDADE: é a verificação de compatibilidade (razoabilidade e proporcionalidade) de um ato normativo com a constituição feita por um órgão pertencente do Poder Judiciário.

 

Novamente, é a verificação de compatibilidade da lei com a CF, feita, neste caso, por órgão integrante da estrutura do Poder Judiciário.

 

Há que se destacar, antes de qualquer coisa, a existência de dois mecanismos de controle:

 

1. Controle Político de constitucionalidade – essa expressão é polissêmica, mas o sentido que nos interessa é o de controle contraposto ao de controle judicial, ou seja, por um órgão não integrante da estrutura do Poder Judiciário. Tanto na França, quanto na Itália, há uma corte constitucional, na qual, dentre suas atribuições, está a de exercer o controle de constitucionalidade.

Nestes países, porém, há uma peculiaridade, o órgão de controle da constitucionalidade está absolutamente desconexo com os 3 poderes, tendo esta corte a função inclusive de decidir os conflitos entre poderes (papel que no Brasil é atribuído sempre ao Judiciário, mesmo quando ele for um dos envolvidos, o que de certa forma poderia influir na decisão). Assim, esta corte é absolutamente independente dos 3 poderes, o que lhe confere maior imparcialidade no que tange aos conflitos. Já no caso brasileiro, a Corte Constitucional pertence ao Judiciário, que irá também decidir os conflitos de competência, inclusive aqueles em que seja parte o próprio Judiciário.

Na Itália, a corte constitucional é composta por 15 Ministros (5 indicações de cada Poder), que exercerão mandatos, não sendo a função, portanto, vitalícia.

 

2. Controle Judicial de constitucionalidade – feito por órgãos ou pessoas integrante do Poder Judiciário.

a) Concentrado (método reservado) – é realizado somente pelo órgão da cúpula do Poder Judiciário, e, se fosse o único método de controle, somente o STF é que poderia exercê-lo no Brasil. É também chamado o método austríaco, em decorrência da sua origem na Constituição Austríaca.

b) Difuso (método aberto) – todo e qualquer órgão do Judiciário realiza o controle de constitucionalidade. O sistema é aberto a todo e qualquer juiz. Assim, sendo esse o sistema adotado, qualquer juiz, monocraticamente, pode declarar a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo. É o sistema norte-americano de controle de constitucionalidade.

 

A Reserva de Plenário:

 

Pela superficial leitura do art. 97 da CF[8], poder-se-ia entender erroneamente que somente os tribunais podem declarar a inconstitucionalidade. No entanto, o que o dispositivo prevê é o fato de que este é o único modo, o único procedimento pelo qual os Tribunais, quando forem exercer o controle, o façam.

Não obsta, porém, que os juízes singulares também realizem tal controle de constitucionalidade.

De certa forma, soa estranho o fato de que os juízes possam fazê-lo monocraticamente. Ocorre que a decisão do juiz não faz jurisprudência; somente as decisões dos tribunais é que possuirão este condão. Assim, se a turma julgadora entender que a lei é inconstitucional, deverá instaurar o incidente de inconstitucionalidade, a ser decidido pelo Tribunal Pleno.

Esse artigo contém a chamada cláusula de reserva de plenário, que significa que a declaração em sede de Tribunal só pode ser feita pelo seu Pleno (órgão máximo do Tribunal); portanto, as turmas, câmaras, sessões, não têm competência para declarar a inconstitucionalidade da lei.

Mesmo no STF, pelo princípio da Reserva de Plenário, somente o órgão especial dessa corte é que poderá declarar a inconstitucionalidade da lei. Ambas as turmas do STF não podem declarar a inconstitucionalidade da lei (reunião das duas turmas mais o presidente), assim como qualquer não o pode qualquer outro órgão fracionário de outros tribunais.

A cláusula de plenário também é chamada full bench ou en banc, dada a sua origem no sistema norte-americano.

O art. 97 fala em Tribunal Pleno ou Órgão Especial. Este último é o órgão máximo para tribunais de grande porte (autorizado para tribunais com mais de 25 julgadores – art. 93, XI, CF)[9], como é o caso do TJ de São Paulo. A criação deste órgão, contudo, é facultativa, sendo ela autorizada pelo Tribunal Pleno.

Desta forma, no TJ⁄SP, somente o Órgão Especial é que pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei, sendo necessário para tanto o voto de 13 desembargadores (maioria absoluta). Quanto à sua escolha, importante ressaltar que 13 desembargadores serão escolhidos pelo critério da antiguidade (membros natos) e os outros 12 por votação de todos os desembargadores (membros eleitos).

 

Tribunal Pleno – todos os membros do tribunal.

Órgão Especial – é facultativo para tribunais com mais de 25 julgadores a formação deste órgão (com 11 a até 25 membros – metade por antiguidade; metade eleitos pelo Pleno).

 

Método Brasileiro

 

Não obstante ao todo exposto, o método brasileiro não se encaixa exatamente no modelo norte-americano: na verdade. A rigor, possuímos um sistema sui generis.

Há duas vias de controle: a de exceção e a de ação direta. Pela via de exceção, permite-se que qualquer juiz exerça o controle, sendo aqui idêntico ao modelo americano. Já pela via de ação, reserva-se com exclusividade o controle de constitucionalidade ao órgão da cúpula do Poder Judiciário, que é a Suprema Corte. Neste caso, observa-se a adoção do sistema concentrado austríaco.

Assim, no Brasil, observa-se a coexistência de ambos os sistemas, sendo o sistema brasileiro misto de constitucionalidade.

 

SISTEMAS DE CONTROLE JUDICIAL:

Concentrado - Reservado à cúpula do Judiciário (Austríaco)

Difuso - Aberto a todos órgãos do Judiciário (Norte-Americano)

Sistema Brasileiro – é misto: via de exceção (difusa) e via de ação (concentrado).

 

O Quinto constitucional

 

De acordo com o art. 94, um quinto dos lugares dos TJs e TRFs não será ocupado por juízes de carreira, mas por membros do MP (com mais de 10 anos de carreira) e da Advocacia (com mais de 10 anos de efetiva atividade), indicados pelos órgãos de representação da respectiva classe.

Ao se aposentar o membro que entrou pelo quinto, abrir-se-á uma vaga no tribunal, a qual não só será preenchida pelo critério do quinto constitucional, mas que também será ocupada por membro da mesma instituição que a de origem do desembargador aposentado (se o desembargador do quinto veio do MP, a vaga aberta será preenchida por membro do MP; se aquele foi indicado pela advocacia, o novo membro deverá ter sido também advogado).

 

Procedimento de nomeação pelo quinto:

1. Elaboração de lista sêxtupla à feita pela respectiva classe

2. Votação dos indicados e formação de lista tríplice à fase realizada pelo Tribunal, que vota entre os 6 indicados pela classe.

3. Escolha final à pelo Chefe do Executivo (federal, estadual ou distrital) normalmente preferindo o mais votado pelo Tribunal.

 

 

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO

 

Via de exceção[10]

Via de ação

 

Método difuso (sistema aberto – declaração por qualquer órgão do Poder Judiciário)

Método concentrado (sistema reservado ao STF)

 

Controle concreto

Controle abstrato

 

Controle incidental (incidenter tantum)

Controle principal

 

Processo subjetivo

Objetivo

 

Efeitos inter partes

Efeitos erga omnes

Efeitos erga omnes

Decisão declaratória de efeitos ex tunc

 

 

Pela adoção do sistema misto, utiliza-se no Brasil tanto o sistema concentrado quanto o difuso de controle de constitucionalidade. No controle concentrado, a constitucionalidade é feita somente por um órgão, que é o órgão de cúpula do judiciário (no Brasil, o STF). Concentra-se, portanto, o exercício do controle de constitucionalidade em um único órgão. Já no controle difuso, a constitucionalidade é controlada de forma difundida, sendo feito o controle por todos os juízes.

Em via de ação, o controle é abstrato, pois a norma é abstratamente considerada. Já na via de exceção, o controle se faz tendo em vista um caso concreto – há interesses subjetivos de pessoas, e o controle é feito com base em um caso concreto. Aqui, a alegação de constitucionalidade será o fundamento da pretensão ou da resistência à pretensão formulada.

Na ação direta, o controle é principal, pois o pedido da ação é a declaração de inconstitucionalidade. A questão de constitucionalidade é o objeto do próprio pedido, a questão principal. Já na ação em controle difuso, o reconhecimento da inconstitucionalidade é incidental; tecnicamente, é uma argüição incidental de inconstitucionali-dade dentro de um processo. Por isso diz-se que numa a questão de inconstitucionalidade é objeto do pedido; noutra, fundamento do pedido, questão incidental.

Costuma-se dizer que o STF exerceu o controle de constitucionalidade incidenter tantum da lei. Isso significa que a lei foi declarada por via de exceção. Em latim, tantum tem o sentido de apenas, ou seja, a declaração foi feita apenas de maneira incidental.

Processo subjetivo é aquele em que há interesses subjetivos contrapostos: há um autor e um réu; uma pretensão e uma resistência; uma lide onde se verificam interesses contrapostos. Na via de ação direta, o processo tem natureza objetiva; a finalidade única é assegurar a supremacia da Constituição, e não preservar os interesses de determinada pessoa.

Como o processo é subjetivo na via de exceção, os efeitos desse controle atingirão tão somente as partes envolvidas no conflito de interesses. Neste caso, se for o STF o órgão julgador, poderá comunicar ao Senado a decisão para que este emita resolução suspendendo a eficácia da lei. Já na via de ação direta, como o controle se dá em relação à norma em abstrato, serão atingidas todos os indivíduos (erga omnes), sendo desnecessário nesse caso a comunicação ao Senado.

Em ambos os casos a decisão é declaratória – todas as decisões declaratórias operam efeitos ex tunc, pois, no caso da inconstitucionalidade, se a lei é inconstitucional, significa dizer que ela nasceu inconstitucional. A diferença é que os efeitos retroativos, na via de exceção, atingirão somente as partes envolvidas, enquanto que na via de ação, atingirão todas as pessoas.

Nunc = agora; ex nunc = desde agora (efeitos não retroativos)

Tunc = então; ex tunc = desde então (efeitos retroativos)

Erga = em relação a; omnes = todos; erga omnes = em relação a todos

Costuma-se pensar que erga significa contra; na verdade, contra é também contra em latim (vide contra legem). Também omni, que costuma ser interpretado como homem, na verdade significa tudo, todos. Por exemplo, os atributos da divindade são a onipotência, onisciência e a onipresença (pode tudo, sabe de tudo e está em tudo).

 

Leading case – é o primeiro caso polêmico a chegar na Suprema Corte.

 

04.05.2010

 

Organograma

 

Organograma

 

Súmula 513, STF – O acórdão recorrível não é o do órgão especial, mas o acórdão final da Turma, após a decisão do OE (acórdão de complemento).

SV 10 do STF.

Acórdão da turma para o OE à acórdão de encaminhamento; Decidido pelo OE à acórdão de declaração; Retornam os autos à turma que lançará um acórdão de complemento.

O princípio da reserva de plenário impede que o órgão declare a inconstitucionalidade da lei; não veda, contudo que a câmara ou turma declare a constitucionalidade da lei, e encerre o julgamento sem a participação do pleno. Somente se a câmara entender pela inconstitucionalidade é que haverá a instauração do incidente de inconstitucionalidade (trata-se de questão de cisão de competência).

 

O Princípio da reserva de plenário não veda que o órgão fracionário declare a constitucionalidade da lei

 

O recurso extraordinário não é fundamentado na sucumbência; pelo contrário, tem pressupostos estritos de admissibilidade, tais como a repercussão geral.

No caso narrado, porém, a repercussão é presumida pelo art. 102, III, b, da CF – cabe RE da decisão que declarar a inconstitucionalidade de lei federal.

No STF, verificando a argüição de inconstitucionalidade incidental, a turma encaminha o processo ao pleno – até por uma razão aritmética – afetando a matéria ao pleno.

Ocorre que, se uma turma declarar a constitucionalidade por 3 votos a 2, e um outro processo de matéria, noutra turma, culminar na declaração de inconstitucionalidade por 4 a 1, isso resultaria na instauração do incidente, pois é matéria reservada ao pleno. Desta maneira, a lei seria num primeiro momento declarada constitucional; mas, posteriormente, o pleno declararia a inconstitucionalidade por no mínimo 6 votos (ainda que não se conte o voto do presidente do tribunal), e isso geraria efeitos ex tunc, porém inter partes.

Contudo, o RISTF exige que nos “leading cases” a turma frente a uma questão de constitucionalidade de uma lei, deverá remeter o julgamento ao pleno; isto evita a anomalia vista acima, referente à decisões discrepantes entre as turmas.

Então de nada adiantaria a declaração de constitucionalidade tomada por turma única do STF.

Nesse caso, ocorre um fenômeno curioso, pois o quorum do pleno que declara a inconstitucionalidade com efeitos inter partes no controle por via de exceção é o mesmo quorum que o faz com efeitos erga omnes na via de ação. Este é um dos motivos pelo qual a EC 45 consagrou as súmulas vinculantes.

 

Comunicação formal ao Senado Federal da declaração de inconstitucionalidade pelo STF (art. 52, X, CF)

 

A resolução é um ato abstrato que suspende a execução da lei como norma abstrata, possibilitando assim que os efeitos daquele julgamento – até então estritos às partes – sejam estendidos a todas as pessoas, pois a suspensão se opera no plano abstrato.

Não há a revogação da lei, mas apenas a suspensão da sua execução no plano abstrato, o que culminará em efeitos erga omnes.

 

- Qual o efeito dessa resolução no tempo? Ex tunc ou ex nunc?

Essa resolução, malgrado possua efeitos erga omnes, os operará apenas ex nunc, alcançando apenas as relações constituendas, mas não as constituídas.

 

- A expedição é ato discricionário ou vinculado? Pode o Senado negar-se a expedir a resolução?

O ato é discricionário. Já houve diversos casos em que o Senado se negou a expedir a resolução para suspender a execução da lei. A polêmica sobre esse tema já foi grande; hoje, porém, resta incontroverso.

 

Decisão do STF

Resolução do Senado

Inter partes

Erga omnes

Ex tunc

Ex nunc

 

Leading case – é o primeiro caso polêmico a chegar no Pleno ou Órgão Especial.

 

Processos de massa – como ficam o princípios da economia e da celeridade processual?

O STF consagrou o princípio da mitigação da reserva de plenário, em homenagem ao princípio da economia processual (em homenagem também ao princípio da razoabilidade), o que foi posteriormente ratificado pelo legislador no parágrafo único do art. 481 do CPC (“os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do STF sobre a questão”).

Assim, o princípio da mitigação da reserva de plenário é uma decorrência do leading case, pois, caso contrário, o plenário teria que se reunir diversas vezes para decidir sobre a mesma questão, em casos de processos de massa.

 

Em sede de controle por via de exceção, caberá sempre a argüição de inconstitucionalidade de qualquer diploma legal ou ato normativo (inclusive municipal) em face de qualquer das constituições (federal ou estadual).

Neste caso, chegando a lei ao STF, e declarando o Pleno a sua inconstitucionalidade, ocorrerá normalmente a comunicação ao Senado, que poderá suspender a execução da lei.

Ou seja, em via de exceção, o objeto do controle de constitucionalidade e inclusive da resolução suspensiva do Senado é muito mais amplo do que o objeto do controle por via de ação, pois aquele abrange qualquer tipo de inconstitucionalidade.

 

- Na falta de comunicação ao Senado, pode este agir de ofício?

A omissão ou falha de outrem não pode esvaziar uma competência constitucional. O art. 52, X, outorga ao Senado a competência para suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF em controle por via de exceção. Desta forma, o Senado pode agir de ofício e editar a resolução. Na distribuição de competências constitucionais a inércia de um órgão não esvazia a competência de outro órgão.

 

A declaração de inconstitucionalidade, na via de exceção, pode ocorrer inclusive de ofício, ainda que a parte não a alegue, pois não há matéria que seja de ordem pública mais do que a inconstitucionalidade.

 

- Se o STF declarar a inconstitucionalidade no todo de uma lei, poderá o SF suspender apenas parcela da lei?

Corrente minoritária: O SF estará balizado pela decisão do STF.

Corrente majoritária: Se o ato do SF é discricionário; se declarada a inconstitucionalidade de uma lei o SF poderá deixar de suspender toda a lei, destarte se pode o mais, também, poderá o menos. Portanto, como ato discricionário o SF poderá suspender uma parte da lei, declarada no todo pelo STF inconstitucional?

- Pode o STF declarar uma lei municipal inconstitucional?

Sim, pela via de exceção sempre! Contudo, o STF não poderá declarar inconstitucionalidade de lei municipal em via de ação.

Cabe ainda ressaltar que o SF, caso declarada a inconstitucionalidade da lei municipal pelo STF, poderá suspender a execução da lei municipal (em via de exceção, a comunicação ao SF é sempre necessária e esta Casa, como é representante da Federação, terá competência sempre para suspender a lei oriunda de quaslquer ente político.

- Se as partes não alegarem a inconstitucionalidade, pode o juiz de ofício declarar a inconstitucionalidade em via de exceção?

Sim. A questão da constitucionalidade não se submete a qualquer forma de preclusão no processo, pois é matéria de ordem pública.

 

Qualquer das partes pode se utilizar da tese da inconstitucionalidade na via de exceção ou de defesa, e não somente o réu. Ocorre que a defesa, no caso, é a defesa da tese, a defesa do direito da parte, que se baseia na inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.

 

 

VIA DE AÇÃO

 

Agora, o método é o concentrado (competência exclusiva do STF [cf. art. 102, I, “a” da CF]). O controle é feito no plano abstrato; o requerente, tomando por base o texto da lei, sem que haja qualquer interesse subjetivo, irá pleitear ao STF que essa norma, abstratamente considerada, é inconstitucional.

Desse modo, a finalidade deste controle é puramente jurídica: assegurar a supremacia constitucional através da análise da lei à luz da CF. É por isso que os efeitos transcendem à própria ação, atingindo todos os casos regulados pela lei, prescindindo neste caso, a declaração de inconstitucionalidade, da comunicação ao senado em conformidade com o art. 52, X, pois a decisão de inconstitucionalidade é suficiente para surtir efeitos erga omnes.

O único traço de semelhança da via de ação com a via de exceção é que em ambas a natureza da decisão é de cunho declaratório.

 

OBJETO

 

É a lei ou ato normativo estadual ou federal que possa ser impugnado em face de qualquer regra da CF.

Não existe ato mais tipicamente normativo do que a lei; esta é, sim, espécie de ato normativo, sendo a mais típica delas. Na verdade, o que se procurou no art. 102, I, a, foi dar ênfase à lei, que é o objeto mais importante do controle de constitucionalidade (o objeto possível é a lei e qualquer outro ato que como a lei, seja normativo).

A questão é: o que é um ato normativo?

É o ato que regula diversas situações, possuindo as características da abstração e da generalidade (e deve advir da esfera Federal): abstração de comandos com alcance de generalidade dos destinatários. É, portanto, o ato revestido de abstração e generalidade (leis, MPs, ECs, resoluções, etc.).

Obs.: O ato normativo para que seja objeto possível de ação direta é necessário que ele seja autônomo em relação à lei, ou seja, deve guardar relação de imediatidade com a CF (deverá ser “ato primário”).

Ex.: O decreto regulamentador não poderá ser objeto de ADI, uma vez que ele é “ato secundário”, é ato de execução da lei. Se o decreto regulamentador transbordar a lei haverá uma “crise de legalidade”, o controle será, tão somente, o controle legalista.

Obs2.: Em relação ao decreto autônomo, por exemplo, o decreto de indulto poderá ser objeto de ADI, uma vez que se trata de “ato primário”.

Obs3.: Coeficiente de generalidade abstrata : Podem ser objetos de ADI atos normativos expedidos fora do âmbito do Poder Executivo e Legislativo.

Sim, diante da regra do coeficiente de generalidade abstrata.

Lei municipal – quando em confronto com a CF, não pode ser objeto de ADI, porque a CF é taxativa, ao elencar a lei ou ato normativo federal ou estadual, descabendo os municipais, em conformidade com o inclusio unius, de modo que a lei municipal foi excluída da abrangência do objeto da ADI; o constituinte não se esqueceu destas; a não referência foi uma omissão deliberada – foi, na verdade, um silêncio de eloqüência, que demonstra a exclusão das leis municipais, não sendo estas objeto possível de controle de constitucionalidade por via de ADI.

Obs.: A lei municipal poderá ser objeto de controle abstrato em ADPF.

 

Lei distrital – competência legislativa dos estados e dos municípios, exercida pela Câmara Legislativa. Não há poder judiciário na esfera do DF. É cabível ADI de lei distrital que exerça a competência legislativa estadual, descabendo a ação, contudo, quando a Câmara exerce a competência municipal. Poderá haver, inclusive, leis híbridas, com capítulos referentes à competência estadual e à competência municipal – neste caso, a parte estadual poderá ser objeto da ADI, mas não a municipal.

“Súmula 642, STF – Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do DF derivada de sua competência legislativa municipal.”

 

12.05.2010

 

A regulamentação de lei é ato de competência do poder executivo; é ele que vai possibilitar a fiel execução da lei. Contudo, o regulamento é subordinado à lei, de tal maneira que em uma pirâmide hierárquica, encontra-se ele em posição inferior à da lei, necessitando de compatibilidade vertical. Não pode jamais limitar direitos que a lei tenha estabelecido ou mesmo criar obrigações maiores do que ela o tenha feito. Se o chefe do executivo extrapolar os limites da lei a ser regulamentada, incidirá em abuso do poder regulamentar, em ilegalidade que, de maneira indireta, culmina na inconstitucionalidade, por quebra de hierarquia normativa. Neste caso, será passível o controle repressivo.

O regulamento é um ato normativo; um comando abstrato com destinatários genéricos.

- Assim, ele é normativo, pode ser federal, sendo assim, pode regulamento ser objeto de ação de inconstitucionalidade?

Não. Para que um regulamento seja passível deste controle ele precisa ser normativo; mas tão somente isso não basta; é necessário que possua também autonomia.

Um ato é autônomo quando encontra o seu fundamento de validade ou de invalidade numa relação direta de conformidade ou de inconformidade com a CF.

O regulamento é ato secundário; em que pese seja ato normativo, não é passível controle abstrato.

A constitucionalidade oblíqua, ou reflexa, onde a aferição da inconstitucionalidade é feita de modo indireto, não é passível do controle de constitucionalidade por via de ação. Este entendimento é pacífico no STF; é o que a Suprema Corte chama de crise de constitucionalidade.

Pode, contudo, este regulamento, ser objeto de controle repressivo, em conformidade com o art. 49, V da CF.

 

Requisitos para um ato ser objeto de ação de inconstitucionalidade

- Abstração

- Generalidade

- Autonomia

 

# Casuística:

 

Decreto de indulto – é ato normativo autônomo, submetendo-se à CF. Houve um caso em que um decreto estendeu benefícios a condenados por crimes hediondos, motivo pelo qual foi aceito como objeto de ADI, tendo o STF utilizado a interpretação conforme a CF, afastando a interpretação inconstitucional, mas mantendo o texto.

 

Atos normativos de outros Poderes – A CF estabelece o dever de residência do juiz titular na comarca em que atua (art. 93, VII). Em dois estados (MA e CE), estendeu-se esta regra por meio de atos normativos editados pelo Poder Judiciário, obrigando os juízes não só a morarem no distrito, mas também a nela permanecer, não podendo se ausentar ou sair da cidade. Ocorre que esta norma fere a liberdade de locomoção dos juízes, pois estende uma regra constitucional restritiva. A associação dos magistrados (AMB) propôs ADI em face destes atos, com fundamento na violação ao art. 93, VII, não obstante à existência de inconstitucionalidade formal orgânica, pois deveria haver para tanto uma lei federal de iniciativa do STF.

 

Atos do MP – Promotor ad hoc – atos permitindo a atuação de promotores ad hoc foram declarados inconstitucionais pelo STF, já que a CF não permite que as funções do MP sejam exercidas por estranhos ao seu quadro de membros.

 

18.05.2010

 

LEGITIMIDADE

 

Definida no art. 103 da CF. Essa legitimação fica a cargo exclusivo da Carta Magna, de modo que não é possível uma lei ordinária ampliar ou restringir a legitimidade prevista na Constituição. É diferente do caso de revisão de súmulas (art. 103-A, §2º), quando a própria CF autoriza que a lei discipline a matéria.

A CF não distingue os legitimados, mas por construção jurisprudencial do STF, os legitimados podem ser universais ou especiais, conforme o quadro seguinte:

 

LEGITIMIDADE ADI

 

 

1. Universais

1.1. Presidente da República

 

 

- legitimidade para impugnar qualquer ato impugnável

1.2. Mesas da Câmara⁄Senado¹

1.3. PGR

1.4. Conselho Federal da OAB

1.5. Partido Político (representado)²

 

2. Especiais

2.1. Governador³

 

- exigível o vínculo da pertinência temática (entre o conteúdo do ato impugnado e os interesses específicos da entidade).

2.2. Mesa de 1⁄2 das Assembléias

2.3. Confederação Sindical

2.4. Entidade de Classe (nacional)

 

OBSERVAÇÕES:

- Pertinência temática = análise da congruência do conteúdo do ato normativo impugnado e dos interesses específicos da entidade.

¹ Mesa do Congresso – não tem legitimidade; esta cabe às mesas das casas do congresso, individualmente, mas não à mesa do Congresso.

 

² Partidos Políticos – Basta um único deputado federal ou senador para haver a representatividade, e assim o partido pode impugnar qualquer ato, porquanto seja legitimado universal.

Quem irá ajuizar a ação é o partido, e não o deputado representante. A legitimidade é exercida pelo órgão do diretório do partido.

- Perda da legitimidade ou “perda da bancada” superveniente – caso o representante deixe o partido, não haverá qualquer prejuízo à ação já proposta, pois o preenchimento da representatividade se dá por ocasião da petição inicial. A legitimidade ocorre, tão somente, no momento do ajuizamento, da propositura da ação (ajuizada ação não se admite desistência – princípio da indisponibilidade da instância). Aqui o STF quis barrar a desistência oblíqua da ação direta.

 

³ Governador – só pode impugnar atos que digam respeito ao Estado de seu governo. Assim, a sua legitimidade é presumida para todas as leis estaduais de seu estado; pode, também, impugnar lei federais que atinjam o seu estado.

Obs.: O STF, embora o texto constitucional não faça menção expressa, admitiu a legitimidade do governador distrital pela interpretação intra legem, ou seja, aonde esta a mesma razão estará o mesmo direito – o STF entendeu que é caso típico de Lex dixit minus quan volit, auferindo legitimidade ad causam para o governador distrital sem quebrantar a regra da taxatividade do rol dos legitimados para a propositura da ação direta.

- Leis de outro estado – excepcionalmente, poderão ser impugnadas pelo governador, quando atingirem o seu estado, por exemplo, com a concessão de incentivos fiscais sem convênio ou discriminando produtos que venham de outros estados (guerra fiscal). Houve um precedente, de lei da Bahia declarada inconstitucional em ação proposta pelo ex Governador Mario Covas (SP).

Em outro caso, onde leis proibiam a utilização de amianto, ação proposta por Goiás (invocou interesse de ordem econômica) derrubou leis de SP e MS. Dois anos depois, outra lei de SP foi editada no mesmo sentido – proibindo a industrialização do amianto – e, desta vez, o STF, com nova formação, declarou a constitucionalidade da lei.

Não há efeito vinculante em relação ao legislativo; este efeito aplica-se apenas aos poderes judiciário e executivo.

Obs.: Houve um caso em que o STF reconheceu a capacidade postulatória de um governador, engenheiro, que assinou a petição inicial de uma ADI, sem advogado, fundamentando sua decisão no fato de que a capacidade, neste caso, decorre da legitimidade ad causam conferida pelo art. 103 da CF. O STF entendeu que a legitimidade prevista em norma constitucional confere ao legitimado capacidade postulatória, exceto, no caso do art. 103 da CF, aos partidos políticos, às confederações sindicais e as entidades de âmbito nacional – estas necessitaram de advogado com procuração com poderes especiais para ajuizar a ação direta.

 

Confederação sindical – (associação sindical do mais alto grau, formada por 3 ou mais federações sindicais) o sindicato tem base municipal; a federação deverá ser composta por, pelo menos, 5 sindicatos; por fim, a confederação é formada pela reunião de ao menos 3 federações.

Somente a confederação é que poderá ajuizar ações de controle de constitucionalidade por via de ação (ex: CNI – indústria; CNC – comércio, etc.).

è Sindicato (base municipal mínima);

è Federação (base estadual);

è Confederação (união de 3 federações).

A CGT (Confederação Geral dos Trabalhadores), bem como a CUT, não são, a rigor, confederações. O STF entende que somente a entidade que se conforme ao art. 533 da CLT é que será considerada confederação sindical.

Entidade de classe de âmbito nacional – não se trata de qualquer entidade; deve ser entidade de classe, bem como de âmbito nacional. Ex.: O STF não reconheceu à UNE legitimidade para propor ação direta.

Base social (entidade de classe) – identificação da categoria profissional ou econômica diferenciadas.

Base territorial (âmbito nacional) – requisito da espacialidade; representatividade adequada.

- Não há, porém, definição do que é âmbito nacional para tais fins. Assim, em caso de lacuna, é preciso utilizar, primeiramente, a analogia. Neste caso, o STF utilizou analogicamente a lei que disciplina os partidos políticos, que exige – para a demonstração do âmbito nacional – tenha o partido filiados em, no mínimo, 9 unidades da federação.

Desta forma, o requisito da base territorial, o requisito é também a existência de filiados de pelo menos 9 unidades da federação (um terço das unidades da federação).

 

- Entidade de classe de âmbito nacional -

Base social – identificação da categoria.

Base territorial – filiados de 9 ou mais estados.

Obs.: Este requisito poderá ser indagado em razão das peculiaridades da associação em âmbito nacional, tal aconteceu no caso de ADIn proposta por entidade de classe das empresas de salinas que havia apenas filiais em dói Estados da Federação, mas o STF reconheceu legitimidade ad causam para a propositura de ação direta, visto que nos Estados em que há possibilidade de extração do sal, a entidade tinha representação.

Obs.: A lei 9868 acrescentou ao art. 482 do CPC (declaração de inconstitucionalidade – via de exceção) os §§1º, 2º e 3º, inovando relevantemente na matéria. No §1º, permitiu a intervenção do MP – até aí, nada muito inovador, pois o MP já intervinha nesses processos. No entanto, no §2º, permitiu a participação de todos os legitimados do art. 103 e, mais ainda, no §3º, facultou a participação de outros órgãos ou entidades – onde se inclui o amicus curiae – desde que haja relevância e representatividade.

Tal a alteração é de extrema relevância, já que se trata do controle por via de exceção.

 

VIA DE AÇÃO

 

- Procedimento – art. 103 e seus parágrafos, bem como lei 9868⁄99.

Partes – é terminologia imprópria, pois se refere a lides – pretensão e resistência – o que não há neste caso; não há interesses subjetivos; o objeto é a supremacia da CF (dita ação objetiva).

Requerido: é a autoridade que emanou dado provimento normativo inconstitucional.

O requerido deverá prestar informações sobre o ato constitucional.

Requerentes: são os legitimados no rol do art. 103 da CF.

Quando o PGR não for o requerente, intervirá necessariamente como custus legis, podendo neste caso opinar livremente, conforme a sua convicção (órgão interveniente).

 

AGU – fará a defesa do ato impugnado (art. 103, §3º, CF); é intervenção processual vinculada à defesa da lei. Não há imparcialidade; trata-se, aqui, não de homenagem ao contraditório – típico de processos subjetivosmas sim ao princípio de presunção de validade das normas que decorrem de sua promulgação.

Houve um caso em que o AGU pugnou pela procedência da ADI, o que causou certa perplexidade ao relator do processo. O STF entendeu que não houve irregularidade alguma, por uma interpretação sistemática. O caso tratava de lei distrital – no exercício da competência estadual – com vício de inconstitucionalidade formal orgânica, pois a matéria nela tratada era de competência exclusiva da União.

Ocorre que pelo art. 131, a função principal do AGU é defender os interesses da União, de modo que esta função se sobrepõe àquela descrita no art. 103, §3º. Não obstante, não há como se obrigar o AGU a defender o que ele não quer.

Contudo, se fosse a lei federal, a sua atuação estaria, necessariamente, vinculada. Este caso foi peculiar, pois havia motivos de outra ordem para a legitimidade do AGU para pleitear a procedência da ADI. A defesa da lei pelo AGU será vinculado, se o caso.

 

Amicus curiae

 

- O art. 7º, §1º da lei 9868 – vetado pelo presidente – tinha redação muito semelhante à do art. 482, §3º. O art. 7º não permite a intervenção de terceiros em sede de ADI.

Defende-se, no entanto, que tal veto é inconstitucional, pois não faz sentido o §3º permitir a atuação de entidades não legitimadas, e o veto do §1º do art. 7º vedar a participação de entes que são legitimados pelo art. 103 da CF.

Contudo, defende-se que cabe sim a intervenção de terceiros; o que não se admite é a intervenção de terceiros nas 4 modalidades clássicas do processo civil – oposição, nomeação à autoria, denunciação à lide e chamamento ao processo. É admissível, por outro lado, a participação do amicus curiae, que irá pluralizar o debate sobre a matéria.

Natureza jurídica – forma atípica de intervenção de terceiros. O STF já julgou no sentido de que o amicus curiae tem direito à sustentação oral. Nesse julgamento, ele chamou tal fenômeno de intervenção de terceiros. Assim, conforme o entendimento da própria Suprema Corte, a natureza jurídica de tal intervenção de terceiro é atípica, pois está fora do âmbito do CPC. O STF entendeu com base em direito comparado norte americano que o amicus curiae é um colaborador da corte. Se assim, fosse deveria haver a imparcialidade do amicus curiae.

Contudo, hodiernamente o que se verifica é que o amicus curiae é um colaborador da parte, se aproximando em sua natureza do instituto da assistência simples (como, por exemplo, as ADI que tinham como objeto a questão da sociedade homoafetiva).

Amicus Curiae como assistência simples (instituto sui generis) - A Constituição Paulista, em sua redação original, dizia que o PGE seria nomeado livremente pelo Governador, dentre os integrantes da carreira. Houve um caso em que o Governador queria nomear uma procuradora aposentada, e por isso ajuizou uma ADI tentando declarar a nulidade daquele dispositivo, em conformidade com o Princípio da Simetria, pelo qual o Presidente tem liberdade total para nomear o AGU. Houve a intervenção de um amicus curiae constituído pela PGE, que o fez em favor da ALESP – que editou a norma paulista – mas com nítido interesse para a PGE. Desta forma, o amigo da corte, tornou-se, hoje em dia, muito mais amigo “da parte” do que “da corte”, o que aproxima essa forma de intervenção da assistência – que estaria também vedada pelo art. 7º, e, não obstante, pressupõe a existência de uma lide, o que não se verifica em sede de controle concentrado.

Da mesma forma que esta ocorrendo a abstração do controle concreto, está havendo uma concretização do controle abstrato, pois passam a ser verificados alguns interesses subjetivos nestes – pertinência temática, amicus curiae, etc.

 

Art. 9º (lei 9868), trata de:

- informações (nada a especificar sobre este ponto)

- perícia

- audiência pública

 

Perícia – é difícil conceber uma situação hipotética, em sede de controle abstrato, onde fosse necessária perícia. Contudo, houve um caso onde se impugnava uma lei que permitia o uso, em rodeios, de instrumentos que causavam extremo mal estar aos animais. O dispositivo constitucional que embasou a ação foi o art. 225, §1º, VII, pelo qual protege-se a fauna, vedando práticas que submetam os animais a crueldade. A ação não teve prosseguimento. No entanto, imaginemos que a ALESP tivesse alegado que o instrumento não fosse cruel; neste caso, talvez fosse necessária a realização de perícia para o esclarecimento de circunstância fática.

Não obstante, em estados da região sul, foram aprovadas leis que autorizavam a chamada “briga de galo”, e houve uma ADI impugnando tais leis – por violação ao art. 225, §1º, VII, bem como por vício de inconstitucionalidade orgânica, já que a destipicização de uma conduta só pode ser feita por norma federal. No caso, o STF julgou a ação procedente, dispensando a perícia por entender que a crueldade seria notória.

 

Audiência pública – o STF pode chamar especialistas – o 1º caso foi em 2007, sobre a lei de biossegurança que admitia a utilização de células-tronco. Nessa ação (ADI n° 3510), o PGR alegou que o uso de células-tronco embrionários feria o direito à vida, pois já haveria a vida nesses embriões, e o foco da discussão na audiência era o momento do início da vida. Contudo, nem mesmo o direito à vida é absoluto – vide o art. 128 do CP (aborto permitido). O STF julgou a ação, por maioria de votos, improcedente.

A Suprema Corte tem utilizado essa audiência em diversos casos. A esse respeito, na ADPF n°34 (salvo engano), vem sendo discutida a possibilidade de realização do aborto eugênico.

 

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

 

Introduzido pela EC n°3⁄93.

Objeto mais restrito que o da ADI – na ADC, podem ser objeto apenas lei ou ato normativo federal.

Foi a primeira vez em nosso ordenamento que apareceu o termo “efeito vinculante”.

A CF estava criando um mecanismo possibilitando que algumas pessoas (ex: Presidente) fosse ao STF para confirmar aquilo que já era presumido (validade da lei). Ora, se todas as leis têm presunção de constitucionalidade, qual seria o interesse em uma ação com este objeto? Tão logo a EC foi promulgada, a maioria da doutrina entendia que a EC n°3, ao criar este instrumento, seria em parte, inconstitucional – no que se refere exclusivamente a esse instrumento.

A resposta à pergunta anterior está no efeito vinculante, pois, uma vez declarada a constitucionalidade, ou mesmo a inconstitucionalidade da lei, todos os órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo estão obrigados a acatar a decisão do STF. Ou seja, a finalidade é a declaração da constitucionalidade da lei pelo STF com o dado efeito vinculante, sob pena de reclamação ao Supremo no caso de seu descumprimento.

Críticas à EC n°3:

1ª: transformaria o STF em órgão consultivo da correção da conduta dos dois outros poderes. Isso feriria o Princípio da Separação dos Poderes.

2ª: (contraditório) se esta ação atinge a todas as outras ações em que a questão seja discutida, tal efeito vinculante fere o contraditório, pois as partes não podem intervir no processo que corre perante o STF, malgrado sejam prejudicados pelos seus efeitos. Haveria inconstitucionalidade pela impossibilidade de contrariedade.

3ª: o princípio hierárquico é incompatível com o sistema do Judiciário, que repousa na livre convicção do órgão julgador. Desta forma, o efeito vinculante fere tal princípio, pois afeta a decisão dos demais magistrados.

 

ADC n°1 – Presidente pediu ao STF que declarasse a LC n° 70 (CONFINS) constitucional. Proposta esta ação, o STF teve que resolver diversas questões preliminares. A primeira delas era se a lei criadora da ADECON era ou não inconstitucional. Na época, não havia a lei 9868 – processamento das ações constitucionais; mesmo assim, mesmo não havendo lei de processo, o STF entendeu que era possível o ajuizamento da ação – solução totalmente diversa da tomada no mesmo caso, em relação à ADPF, quando não se possibilitou o seu ajuizamento antes da edição da referida lei.

 

Contra-argumento à consultividade – O STF entendeu, antes mesmo da lei 9868, que para o ajuizamento da ADC, era imprescindível a demonstração de uma controvérsia judicial sobre o assunto, sem o que não haveria interesse para tal proposição.

Seria consultivo se os legitimados pudessem impugnar qualquer lei ou ato normativo, independentemente de controvérsia; no caso, porém, o STF só vem a dirimir uma controvérsia previamente instaurada sobre a lei, porém por um veículo diferente da ADI, que é a ADC.

 

01.06.2010

 

ADC n° 1

Lembra-se que na ADC n° 1 – sobre a lei da COFINS – o STF teve de resolver uma série de questões prejudiciais sobre a possibilidade de ADC. Sobre o procedimento, entendeu que era perfeitamente possível a aplicação do procedimento comum, não obstante a falta de procedimento específico.

No ajuizamento da ação, foram juntadas diversas sentenças que demonstravam a controvérsia judicial sobre o assunto. Em face deste grande número de sentenças divergentes entre si, foi fácil ao STF repelir a primeira alegação, sobre a consultividade: na verdade, não estavam sendo consultados sobre o assunto; não se tratava de utilização do STF como órgão consultivo; era claro interesse da Presidência na propositura da ação. O STF não atuaria como órgão consultivo, mas sim no exercício de atividade jurisdicional típica, dirimindo controvérsia prática sobre a lei.

Quanto ao segundo argumento (ausência de contraditório) ressalta-se que a ADC é processo objetivo, e que por isso não segue os princípios do processo subjetivo, não sendo imprescindível, portanto, o contraditório.

Não obstante, o contraditório também é resguardado, pois proponente da ação deve demonstrar a controvérsia judicial, o que pressupõe a demonstração de ambos os argumentos – pela constitucionalidade e pela inconstitucionalidade da lei – de modo que esta demonstração constitui no interesse de agir da ação e, se não demonstrada, enseja a carência da ação, de maneira que o contraditório ainda assim fica resguardado, porquanto na própria inicial se demonstram ambos os argumentos relativos às posições divergentes.

 

- o juiz está obrigado a decidir da mesma maneira que o STF?

Não precisa, porque a prejudicial deste processo já está decidida (stare decisis). O juiz da vara comum não é o competente para decidir a questão prejudicial argüida em ADC, porquanto uma vez instada a questão prejudicial no STF, este órgão se torna o único competente para decidir a questão.

Daí se diz que o juiz não está obrigado a decidir como o supremo, porquanto a decisão já está tomada (stare decisis et quieta non movere – não se decide o que já esta decidido à trata-se de precedente norte-americano, e não romano). Só resta ao juiz aplicar ao mérito a decisão tomada na questão prejudicial.

 

Reclamação. Caso o juiz declare a lei constitucional, quando o STF a declarou inconstitucional, a decisão rebelde será cassada em 48 horas, por meio da Reclamação Constitucional ao STF, que é o instrumento que dá eficácia ao efeito vinculante das ações constitucionais.

A reclamação terá caráter correcional em relação ao juiz.

 

Uma vez decidida a questão prejudicial pelo STF – competência exclusiva desta corte – não há nada a mais a ser decidido pelo juiz; este apenas deve aplicar a decisão da questão prejudicial que aquele órgão prolatou.

O STF tem jurisdição em todo o território nacional – suas decisões, ao menos em sede de controle por via de ação, devem ser cumpridas em todo o território.

 

A decisão do STF se antecipa à decisão do processo, quando este ainda pender de julgamento.

Por outro lado, se já houver sentenças transitadas em julgado, a solução deverá ser diferente (ensejará a propositura da rescisória ou a inexigibilidade do título).

 

Há várias hipóteses de situações processuais diferentes, que serão diferentemente atingidas pela decisão da ADC. Vamos imaginar que o STF declare a constitucionalidade da lei, caso em que poderá ocorrer o seguinte:

1ª. Ainda não há sentença à a decisão do STF se antecipa à decisão do processo, que apenas aplica a solução da Corte Constitucional à questão prejudicial;

2ª. Sentença de constitucionalidade, sem trânsito em julgado à decisão está definitivamente confirmada.

3ª. Sentença pela inconstitucionalidade, sem o TJ à quando a turma for julgar, perceberá que o STF julgou de maneira diferente; a apelação deve ser provida, desfazendo-se a decisão anterior, quanto à questão prejudicial. O tribunal deve aplicar a solução do STF.

4ª. Sentença pela inconstitucionalidade, com TJ à é a hipótese mais complicada de todas. Nesse caso, o STF declarou a constitucionalidade da lei tributária, sendo que determinadas empresas já haviam sido dispensadas deste ônus, pela declaração de inconstitucionalidade de lei. Embora a decisão do STF não rescinda a sentença automaticamente, é fundamento suficiente para a propositura da ação rescisória, desde que dentro do prazo decadencial de 2 anos. O Problema é: qual seria o fundamento da propositura da ação rescisória, se o rol é taxativo? A resposta é o inciso V do art. 485 (violar literal disposição de lei), pois a decisão do juiz negou vigência à lei que o STF diz que deve ser aplicada.

5ª. CPC, art. 475-L, §1º – ADI 3740 à o art. 475-L estabelece os casos de impugnação ao cumprimento da sentença. No inciso II, fala-se em inexigibilidade do título. Já o §1º, diz que se considera inexigível o título fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF. Há entendimento de que este dispositivo viola a segurança das relações jurídicas, sendo inconstitucional.

 

ADI x ADC

- a improcedência de uma ADC corresponde à procedência de uma ADI?

Sim, sem dúvida. É uma ação de caráter dúplice: se o STF diz que a lei não é constitucional, ela será inconstitucional. Sendo assim, impôs-se a seguinte questão lógica: porque não haver o efeito vinculante também na ADI? Já que os efeitos são os mesmos, deveria ter a ADI também o efeito vinculante. Deste modo, a EC 45 acrescentou o §2º ao art. 102, que estendeu o efeito vinculante à ADI.

O efeito vinculante decorre da decisão do STF em sede de controle de abstrato – seja por ADI ou ADC, e agora também por ADPF e súmulas vinculantes.

Para o STF, a ADI e a ADC são ações dúplices – o Pretório Excelso diz que a “a ADC é uma ADI de sinal trocado”, ou seja, uma ADI (negativa) de cunho positivo (art. 24 da lei 9868/99). O mesmo entendimento foi consagrado no § 2º do art. 102 da CF (incluído pela EC 45/04).

 

Lei 9868

O capítulo II da lei trata especificamente do processo e julgamento da ADI – é um capítulo próprio. Já o capítulo III dispõe sobre o processo e julgamento da ADC. Por fim, o inciso IV trata dos efeitos da decisão – é um capítulo único, para ambas as ações, porquanto os efeitos são iguais nas duas ações, já que se trata de ações dúplices. Isso demonstra claramente que os efeitos das ações são idênticos. As ações são tratadas em capítulos diferentes, mas os efeitos em um mesmo capítulo, pois ainda que se trate de ações diferentes, os efeitos são comuns.

 

Outros pontos importantes da lei 9868:

- O art. 13 (legitimidade) da lei 9868 está revogado, a legitimidade é a mesma da ADI. A lei faz a exigência expressa da demonstração já na inicial da controvérsia judicial. O art. 20 trata da possibilidade de audiência pública e perícia.

- Art. 24 – proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á improcedente a ação direta ou procedente a eventual ação declaratória; o mesmo se dá na situação contrária à em suma, não interessa o instrumento utilizado, mas o resultado obtido na ação (ADI ou ADC). O processo é instrumento e, nas ações constitucionais, o resultado a ser obtido é a declaração sobre a constitucionalidade da lei. As ações são nitidamente dúplices.

- Art. 27 – modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade à vem sendo recorrentemente pedido nos concursos.

- Art. 28, p.u. – Não obstante à declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, também terão efeito vinculante a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de constitucionalidade sem redução do texto.

 

Reclamação Constitucional (art. 102, I, l, CF)

História:

Construção jurisprudencial, tendo a sua primeira aparição na CF de 1967.

Disciplina à lei 8038⁄90 e Reg. Interno do STF (arts. 156 a 162).

 

Natureza jurídica (STF)direito de petição (art. 5º, XXXIV). Sua pedra de toque é o direito de petição, no que pese seja instituto intimamente ligado ao processo de controle de constitucionalidade.

Súmula 734 do STF: o ato judicial ofensivo não poderá ser objeto de reclamação, se a decisão já estiver com o seu trânsito em julgado, uma vez que a reclamação não tem o condão de substituir a ação rescisória.

 

A reclamação possui duas funções:

1. Preservar a competência do STF;

2. Garantir a autoridade das suas decisões.

 

Caso um juiz desrespeite o efeito vinculante, caberá reclamação diretamente para o STF. Uma das funções da reclamação é preservar a competência do STF; caso o juiz decida novamente sobre a constitucionalidade da lei, estará usurpando de competência do STF, porque a questão já está decidida (stare decisis et quieta non movere).

Foi o STF que criou, em seu próprio regimento, este instrumento, que hoje possui também base legal. Mas a sua disciplina ainda se dá fundamentalmente no regimento interno da Suprema Corte.

De início, a natureza jurídica da reclamação era controversa.

Houve um caso em que uma Constituição Estadual criou uma Reclamação Estadual, e esta lei foi impugnada em sede de ADI, sob o argumento de que seria matéria processual, de competência exclusiva da União. O STF julgou a ação improcedente, entendendo que não se trata de processo, mas de direito de petição – sendo esta a sua natureza jurídica – não havendo, assim, qualquer vício de inconstitucionalidade orgânica.

A reclamação tem natureza correcional: não substitui a decisão recorrida (efeito substitutivo); ao contrário, cassa-a.

 

Legitimidade: A princípio o STF era muito restritivo; atualmente, porém, a legitimidade é a mais ampla possível – toda e qualquer pessoa que de alguma forma for atingida por decisão que contrarie o efeito vinculante, poderá ingressar com a reclamação.

 

Súmula 734 – não cabe Reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do STF à neste caso, caberá ação rescisória no biênio subseqüente ao trânsito em julgado.

 

 

Interpretação conforme a CF e declaração parcial de constitucionalidade sem redução do texto (art. 28, p.u. lei 9868).

 

São duas técnicas de decisão, semelhantes e com proximidade resultados práticos, mas autônomos, previstos na lei 9868, mas já usadas há muito tempo, pelo STF. A proximidade dessas técnicas resulta do fato de serem elas fundadas nos mesmos princípios: o princípio da conservação das normas ou Princípio de economia do ordenamento (esta última é a definição de Jorge Miranda)

Se houver possibilidade (razoabilidade) de se fixar uma interpretação que compatibilize a norma com a CF, essa interpretação deverá ser feita, para assim “salvar” a norma. Uma norma não deve ser considerada inconstitucional enquanto houver uma interpretação compatível com a CF.

Essa interpretação será fortalecida pelo efeito vinculante.

 

Interpretação conforme lato sensu à interpretação conforme strictu sensu (espécie)

(gênero) à declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução do texto.

 

Interpretação, hermenêutica e exegesePrimeiramente, há a necessidade de que as normas sejam interpretadas (aclaramento do seu alcance). Os métodos de interpretação são estudados por uma ciência denominada hermenêutica – é a ciência da interpretação das normas. Exegese, por sua vez, é o resultado do processo de interpretação.

Interpretar é desvendar o alcance da norma, para garantir a sua correta aplicação.

 

Polissemia – substantivos polissêmicos são aqueles que comportam mais de um significado. Há também, normas polissêmicas (mais de um sentido diferente), e que comportam, portanto, mais de uma interpretação. Imaginemos uma norma que comporta as interpretações A (constitucional) B e C (inconstitucionais). Neste caso, não cabe ao intérprete escolher a interpretação adequada, devendo necessariamente escolher a interpretação que conforme a norma com a CF.

 

No Brasil, este mister cabe ao STF, que é o guardião da CF. Sendo possível fazer uma interpretação conforme, dentro de um critério de razoabilidade, a Suprema Corte esta obrigada a fixar a interpretação que conforme a norma à CF. É o STF que irá salvar a norma.

Esta interpretação terá força maior do que a da lei interpretada, vez que possuirá efeito vinculante. Caso não seja seguida, caberá Reclamação constitucional diretamente ao STF.

O Supremo, na interpretação conforme estrito senso, declara que a norma é constitucional desde que interpretada da maneira A. Há, aqui, um comando negativo implícito, que exclui as interpretações B e C.

 

Na declaração parcial, por sua vez, não há caso de polissemia. Nesta hipótese, diz-se que a norma é constitucional, mas, ao contrário, será considerada inconstitucional se for aplicada a uma determinada hipótese, prevista na lei.

 

1. Interpretação conforme stricto sensu

Segundo a interpretação conforme, a norma é constitucional desde que interpretada de determinada maneira.

Alguns exemplos podem ilustrar a matéria:

a) CPC, art. 296, p.u. – O juiz considera a petição inicial inepta e a indefere. A parte interpõe apelação; o juiz não se retrata, e as razões sobem ao Tribunal, sem contra-razões, pois o réu sequer foi citado. Caso o Tribunal reforme a decisão e entenda apta a PI, os autos voltarão à vara de origem. Nesta hipótese, caso o réu entenda ser a petição inepta, ele não poderá alegar tal matéria, porquanto essa já foi decidida, porém sem o contraditório.

O STF, no caso, entendeu que o art. 296, p.u., é constitucional, desde que se interprete no sentido de que esta decisão não faz coisa julgada, e a matéria poderá ser alegada quando da integração do réu à demanda, pois o Supremo entendeu que a decisão na apelação não faz coisa julgada em relação ao réu, e a matéria poderá ser alegada novamente. Assim, garantir-se-á a celeridade no julgamento da apelação, e também o contraditório.

b) EOAB (8.096), art. 21 – Nas causas em que for parte o empregador, os honorários de sucumbência são devidos aos advogados dos empregados – ADI 1194 – ocorre que em grandes empresas, costuma-se fixar em contrato que os honorários são destinados à empresa, que pode se utilizar deste valor para qualquer destinação.

Assim, a norma do art. 21 fere a livre liberdade de contratação.

No caso, o STF entendeu que a norma é constitucional, desde que não haja contrato em sentido contrário. Não atinge os contratos passados e nem impede contratos futuros que disponham em sentido contrário; se, por outro lado, o contrato de trabalho nada estipular, os honorários serão dos advogados.

Deste modo, a norma não é cogente, e essa interpretação salva o art. 21 do estatuto.

Neste caso, assim como no anterior, o Supremo declarou a constitucionalidade da norma, desde que seja interpretada de determinada maneira.

09.06.2010

 

2. Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto

Agora não há mais o “desde que”, mas sim o “se”. O problema não é de polissemia da norma, mas sim de hipóteses de aplicabilidade: a norma não pode ser aplicada a uma hipótese.

 

# Casuística:

 

1. Art. 84, CF – concessão de indulto e comutação de penas (poder discricionário de clemência do Presidente) – trata-se de decreto autônomo; não regulamenta qualquer norma constitucional; ao contrário, o fundamento do decreto é a própria constituição.

O art. 5º, XLIII, por sua vez, declara a impossibilidade de concessão de indulto para condenados por crimes hediondos.

No decreto de indulto de 2002, no seu art. 7º, §2º, estendeu-se o indulto inclusive a quem tivesse cometido crime hediondo – desde que pena não excedesse a 4 anos. Este decreto foi objeto de ADI; neste o STF declarou que o disposto no §2º (que estendia o benefício) não se aplicava somente aos crimes hediondos, de modo que o texto não sofreu qualquer redução, e todos os outros crimes, que não os hediondos e os outros previstos no art. 5º, XLIII seriam suscetíveis da concessão de indulto.

 

2. EOAB – fala que os advogados não serão presos por desacato no exercício de suas funções. Sabe-se que não é possível o veto de palavras da lei. Contudo, é possível que se declare a inconstitucionalidade em relação a palavra da lei. A rigor, contudo, não se trata de declaração de inconstitucionalidade da palavra, mas sim de declaração de inconstitucionalidade de hipótese de aplicação da lei; tecnicamente, não foi a palavra “desacato” que foi considerada inconstitucional, mas sim a hipótese de impossibilidade de flagrante nos casos de desacato.

 

A declaração de inconstitucionalidade é parcial porque exclui parcela das hipóteses de aplicação sem reduzir o seu texto.

 

3. Membro do Poder Judiciário, como regra, não pode advogar. Há, entretanto, uma única exceção a esta regra.

O art. 120 (composição dos TREs), III, da CF, dispõe que dois juízes serão escolhidos dentre advogados. Este 2 advogados, durante a judicatura no TRE (2 anos, prorrogáveis por mais 2 anos, conforme o art. 121, §2º), são membros de órgão do Poder Judiciário e, mesmo assim, poderão continuar advogando (vide o art. 121, §1º); logicamente, só não o poderão fazê-lo perante a Justiça eleitoral.

O §2º do art. 28 da OAB proíbe quaisquer membros do Judiciário de exercerem a advocacia, perante qualquer órgão deste Poder. Essa hipótese incluía, portanto, os juízes eleitorais supra mencionados, escolhidos dentre advogados. O artigo em comento foi objeto de ADI, na qual se declarou que o art. 28, §2º, do EOAB não se aplica à hipótese de juízes eleitorais do TRE escolhidos dentre advogados.

Novamente, uma hipótese de aplicação da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução do texto.

 

4. Lei 9099, art. 90 – as disposições desta lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada.

Ocorre, porém, que a lei 9099 contém diversas disposições de conteúdo penal benéfico e a CF estabelece em seu art. 5º, XL o princípio da retroatividade incondicional de lei penal mais benéfica (lex mitior).

Novamente, foi proposta ADI contra essa norma.

Como a lei não discrimina quais as disposições, subentende-se que todas elas não seriam aplicadas, o que conduziria inevitavelmente à inconstitucionalidade da norma. Há, porém, outra maneira de se interpretar a norma que a torna inconstitucional.

 

Lei 9099. O STF entendeu que não se aplicam somente as normas processuais, pois a normas penais benéficas são retroativas por disposição constitucional.

Desta maneira, a leitura do art. 90 da lei, fica da seguinte forma: “As disposições desta lei – exceto as de cunho penal benéfico, por conta do art. 5º da CF – não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada”.

Desnecessidade de identificação da técnica utilizada – o STF não se importa com a identificação, pois ambas as técnicas (interpretação conforme stricto sensu quanto a declaração parcial) chegam ao mesmo resultado, neste caso, que é a não aplicação tão somente das normas de cunho processual-penal.

 

- Pode haver norma constitucional inconstitucional?

Depende:

a) se for oriunda da redação original, não o pode;

b) se for fruto de emenda, pode ser inconstitucional.

 

- Sendo assim, a emenda constitucional pode então ser objeto das técnicas da interpretação conforme ou da declaração parcial?

Sim, sem qualquer problema.

Um exemplo ilustrativo é a EC n° 20 (reforma previdenciária), que no seu art. 14, estabeleceu limite máximo para os benefícios da previdência (ex: aposentadoria, pensão por morte, auxílio-doença), que foi fixado em R$1.200,00, sempre corrigidos. Atualmente, o valor corresponde a R$ 3.700,00.

Ocorre que a o art. 7º da CF assegura à gestante a licença-maternidade, de no mínimo 120 dias, sem prejuízo da estabilidade e do seu salário. A licença-gestante é paga pela previdência; desta forma, o teto do benefício seria R$ 3.700,00. Sendo assim, uma gestante que ganhasse valor superior a este, estaria limitada ao teto do art. 14, em desconformidade com a garantia do art. 7º.

Por outro lado, a declaração de inconstitucionalidade do art. 14 da EC tornaria o teto inaplicável a todo e qualquer benefício previdenciário.

Sendo assim, a solução do STF foi pela declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução do texto – excluiu-se uma das hipóteses de aplicação, que é a da licença-gestante – no caso, a gestante terá seu salário pago em parte pela previdência, em parte pelo empregador: este, porém, terá direito ao reembolso pela previdência, para assim ser respeitado o teto do art. 14 da EC 20/1998.

O teto previdenciário, portanto, continua vigente para todos os benefícios, exceto para a licença-gestante.

 

Ação penal nos crimes de lesão corporal leve em casos de violência doméstica contra a mulher.

Há um processo em que pede-se a interpretação de que, neste caso, a ação penal não deve ser a pública condicionada à representação, mas sim a pública incondicionada, o que se trata de nítido pedido de aplicação da interpretação conforme.

 

“Interpretação conforme” e pedido da ação. Deste modo, conclui-se que a interpretação conforme já está sendo ligada ao próprio pedido que se faz no processo de controle abstrato.

 

Modulação dos efeitos (art. 27, lei 9868): O STF já se utilizava deste instrumento decisório mesmo antes de sua previsão normativa.

- É possível dissociar a declaração de nulidade dos efeitos da nulidade do ato.

- Efeitos da decisão erga omnes ou inter partes (efeito pessoal); efeito temporal (ex tunc, ex nunc e pro futuro).

- O STF poderá modular os efeitos temporais por 2/3 de seus membros.

Se o STF entende pela inconstitucionalidade da norma, declarando-a, os efeitos que dessa declaração normalmente se extraem são:

a) em controle abstrato – efeitos erga omnes, ex tunc e vinculante;

b) em controle difuso – efeitos inter partes e ex nunc.

 

No entanto, o art. 27 da lei diz que, ao declarar a inconstitucionalidade da lei, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, o STF, por maioria de 2⁄3 do seus membros, poderá:

a) restringir os seus efeitos;

b) decidir que a proclamação de inconstitucionalidade só tenha eficácia a partir do seu transito jugado (ex nunc) – modulação da eficácia temporal da declaração.

 

Sendo assim, este artigo permite que o STF manipule os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, desde que presentes razões de segurança jurídica ou interesse social. Significa dizer que devemos estabelecer uma nova forma de entender o princípio da nulidade dos atos inconstitucionais.

Via de regra, os atos inconstitucionais são nulos, e não devem, portanto, produzir qualquer efeito, bem como não podem ser convalidados. O art. 27 parece subverter esta lógica: por razões excepcionais, pode ser que uma decisão produza efeitos mais gravosos que a própria aplicação da inconstitucionalidade do ato. É por isso que o STF pode, após a ponderação de interesses, relativizar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, se esta gerar um gravame excepcional.

 

# Casuística:

 

1. Magistratura de SC – Na magistratura, os cargos são alterados por promoção ou remoção (alteração na mesma linha). A remoção precede a promoção por merecimento; não precede, contudo, a promoção por antiguidade.

Houve uma lei em SC que declarou que a remoção precedia inclusive a promoção por antiguidade – esta lei foi objeto de ADI, na qual o STF declarou a inconstitucionalidade da lei – sendo assim, em tese todos os atos seriam nulos.

Ocorre que todos os juízes removidos com preferência praticaram atos jurisdicionais, e por conseqüência estes atos seriam também nulos.

Por isso, o STF declarou a inconstitucionalidade da lei e das remoções; ressalvou, no entanto, a validade dos atos de ofício praticados pelos juízes que foram removidos com base na lei inconstitucional. Modulou assim os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, restringindo-os, com base no art. 27.

 

2. Abuso da nomeação de cargos em comissão (Tocantins) – No estado de Tocantins, houve um exagero relativamente aos cargos em comissão (35.000 cargos).

Para não esvaziar o número de pessoas prestando serviços à administração estadual, o STF declarou a inconstitucionalidade da lei (ou das leis) que permitiam o abuso – pois cargos em comissão são excepcionais – mas deu um prazo de 12 meses para que os funcionários de cargos em comissão fosse regularmente investidos na função por concurso público.

 

Art. 27 (final) – dissociar o juízo de inconstitucionalidade da pronúncia de nulidade

 

1. Caso “Mira Estrela” – fixação do número de vereadores:

- Fixação do número de vereadores na LOM obedecidos os limites do art. 29 da CF.

- Critério da proporção aritmética – até 1.000.000 habitantes.

O número de vereadores é fixado pela lei orgânica dos municípios (LOM) obedecidos os limites da CF (art. 29. à época – até 1 milhão de habitantes – 9 a 21 vereadores). Ocorre que diversos municípios fixaram números irrazoáveis de vereadores, sem qualquer proporcionalidade (quanto mais próximo de 1 milhão, mais próximo de 21 vereadores; quando mais longe, mais próximo de 9). Na prática, municípios muito pequenos tinham 12, 15 vereadores, etc. O MP de SP então estabeleceu um critério de proporcionalidade aritmética para a fixação do número de vereadores.

Quando um pequeno município (Mira Estrela) fixou o número de 11 vereadores, o MP entrou com ACP, onde pleiteava-se, incidentalmente (controle difuso), a declaração de inconstitucionalidade da LOM de Mira Estrela e da conseqüente investidura dos vereadores excedentes. A ação, no entanto, não recebeu provimento, e o MP então interpôs o recurso extraordinário, onde o STF, em julgamento memorável, declarou a inconstitucionalidade da LOM e da investidura dos vereadores excedentes.

No caso, os vereadores permaneceram até o fim do mandato, mas na eleição seguinte foram eleitor somente 9 vereadores, pois o STF modulou a eficácia temporal da declaração de inconstitucionalidade pro futuro.

 

Não obstante, o TSE adotou uma tabela de proporcionalidade aritmética, e todos os municípios – não só o de Mira Estrela – devem respeitar essa proporcionalidade.

No entanto, o Congresso aprovou a EC n° 58, que modificou a redação do art. 29, e derrubou a tabela de proporcionalidade aritmética, possibilitando a nomeação de mais vereadores do que aquela permitia.

 

2. Municípios criados por leis estaduais declaradas inconstitucionais

- Realidade fática subjacente PA questão constitucional;

- Manipulação da eficácia temporal – 24 meses;

Os municípios novos são criados, conforme o art. 18, § 4º, mediante lei estadual, após a aprovação – por meio de plebiscito – da população interessada e após a realização de estudos de viabilidade municipal, pois há diversos municípios que não se auto sustentam, necessitando de verba do governo federal.

Ademais, novos municípios só podem ser criados em determinados períodos, que devem ser determinados por lei complementar federal, lei esta que jamais foi editada. Ocorre que, malgrado não haja lei disciplinando o assunto, foram criados novos municípios em alguns estados, notadamente MG e BA.

Na BA, foi criado o Município de Luís Eduardo Magalhães, que se desenvolveu de forma extraordinária.

A lei criadora foi então objeto de ADI; o STF avaliou a questão e chegou à conclusão pela sua inconstitucionalidade.

Ocorre que há uma realidade fática subjacente à questão constitucional.

Sendo assim, por questões de interesse e segurança, o STF modulou a eficácia temporal da decisão de inconstitucionalidade para vigorar após 24 meses.

Na mesma ocasião, analisou ADI por omissão do Congresso Nacional, que não havia editado a LC, dizendo que este deveria criar a respectiva lei dentro de 24 meses.

O congresso, por sua vez, entendeu que o STF não pode ordenar o Legislativo a legislar e que a ADI por omissão não possui caráter mandamental.

Ao final, por disposição acrescentada à ADCT (Art. 96) pela EC 57, foram convalidadas as criações dos municípios cuja lei tivesse sido publicada até 31 de dezembro de 2006.

 

Modulação de efeitos em embargos de declaração

O STF já decidiu em casos anteriores que a modulação de efeitos independe de pedido expresso, e que embargos de declaração não podem versar sobre a modulação se o assunto não houver sido discutido anteriormente.

Art. 84, §§ 1º e 2º do CPP – altera a competência de processos. Estes parágrafos foram declarados inconstitucionais, sem a modulação de efeitos temporais. Ocorre que desta forma, diversos processos criminais terão de ser reiniciados, pois os atos praticados eram nulos, porquanto eivados de vício de inconstitucionalidade.

O PGR então entrou com embargos de declaração, pleiteando a modulação, e o STF se deu conta do equívoco que havia cometido ao não modular. Ocorre que o próprio STF já havia decidido precedentemente que não caberiam embargos de declaração neste caso. É por isso que estes embargos estão engavetados, aguardando certo tempo e o amadurecimento da questão para só então serem julgados. O STF ou vai permitir que os processos sejam reiniciados, ou terá de rever o seu posicionamento anterior.

O STF modificou seu entendimento.

No dia seguinte à aula em que foi dada a matéria acima (17 ou 18 de junho de 2010), o STF, em sessão de julgamento, já contou com 7 votos admitindo a modulação em sede de embargos, mesmo não havendo pedido expresso. A maioria de votos, ainda que o julgamento não esteja finalizado, demonstra que o STF modificou seu entendimento.

 

Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão

 

ADI à por ação

à por omissão

Lei 12.063⁄09 – introduziu um novo capítulo na lei 9868, disciplinando a Ação Direta por omissão (ADIO).

Norma constitucional de eficácia limitada – “síndrome de inefetividade da norma constitucional” – decorrente da omissão de medida para tornar efetiva a norma constitucional (conferir-lhe aplicabilidade integral).

 

22.06.2010

 

INSCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO

 

Norma de eficácia limitada: previsão de direito em norma constitucional cujo exercício se mostra inviabilizado pela falta de norma integradora.

 

Art. 103, §2º, CF – declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das providencias necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

 

No caso da autoridade administrativa, a natureza da sentença é mandamental, pois se não cumprir a exigência em 30 dias ela está descumprindo ordem judicial. Esse caso, contudo, é o de menor relevância prática.

Por outro lado, o prazo de 30 dias não se aplica quando o órgão não for administrativo, que é o caso mais importante. A mora do Congresso Nacional não se sujeita ao prazo de 30 dias do parágrafo em comento.

O ato deve ser sempre normativo (abstrato e genérico). Contudo, o objeto da ADI por omissão é mais amplo do que o da ADI genérica, porquanto abrange qualquer ato normativo, inclusive os atos normativos secundários, que não podem ser objeto de ADI comum.

 

A questão é: se não há prazo, seria esta medida inócua?

Ocorre que este não é um instrumento de eficácia jurídica, não é algo que vá obrigar o responsável a tomar as medidas necessárias; em verdade, trata-se de apenas censura política à mora do legislativo ou administrativo.

 

O STF, contudo, operou uma mudança radical no seu posicionamento, primeiramente na ADI por omissão, e posteriormente no Mandado de Injunção.

 

1. Devemos ressaltar que a omissão pode ser total ou parcial (quando é tomada uma medida, mas ela é insuficiente ou inadequada para atender o parâmetro do comando constitucional).

2. Um exemplo ilustrador da omissão parcial se dá com relação ao art. 7º, IV (direito ao salário mínimo capaz de atender às necessidades básicas do trabalhador). Não se trata de omissão total, mas parcial, pois o salário mínimo existe, só que não é plenamente capaz de atender às necessidades básicas do trabalhador.

O estado de SP possui um salário mínimo mais elevado que o de outros estados. E esta lei não é inconstitucional, pois o art. 22, p.u. (competência privativa, delegável por LC), deu ensejo à LC 103, que autorizou os estados a possuírem salário mínimo diferenciado, desde que fixado acima do mínimo nacional.

Outro exemplo emblemático tem como origem o fato de que, em 1999, a EC 19 deu nova redação ao art. 37, X, da CF (revisão geral da remuneração dos servidores públicos). Esta data-base (revisão), por sua vez, deve ser regulada por lei de iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo. Em decorrência da demora do presidente (FHC), passados alguns anos, o PT entrou com uma ADI no STF, onde se declarou a inconstitucionalidade por omissão, estando omisso o Presidente. Alegou-se também que a omissão tinha natureza administrativa, e que por isso deveria ser respeitado o prazo de 30 dias. Ocorre que a medida, na verdade, tinha natureza legislativa, e não administrativa, pois, conquanto devesse ser elaborada pelo Presidente, trata-se de lei, e não decreto ou outra medida administrativa. Ainda assim, o presidente deu iniciativa à lei, porém com um índice de reajuste abaixo do inflacionário. O PT ajuizou nova reclamação, e o STF no caso “lavou as mãos”, dizendo que a ele somente cabia declarar a mora do responsável, não lhe importando o índice de reajuste.

3. A nova formação do STF modificou a sua postura sobre a mora do responsável (vide ADI 3682), entendendo que deve ser feita uma nova leitura do art. 103, §2º, no sentido de que o fato de ser fixado o prazo de 30 dias na omissão administrativa não impede que seja fixado um prazo razoável para outras omissões – que não precisa ser o prazo de 30 dias, mas também não poder inferior a ele. Isso altera a natureza da decisão, que deixaria de ser declaratória para passar a ser mandamental.

O STF diz que não se trata, em verdade, de prazo para tomar o poder competente tomar as providências, mas sim de parâmetro temporal razoável – mera diferença terminológica, pois, na essência, trata-se da mesma coisa (prazo e parâmetro temporal).

 

 

Mandado de injunção (art. 5º, LXXI)

 

Cabe mandado de injunção coletivo?

Sim.

A CF prevê o MS coletivo, mas não fala em MI coletivo. Ocorre, porém, que o rol do art. 5º não é taxativo – os direitos e garantias nele previstos não excluem outros direitos decorrentes do sistema ou dos princípios adotados pela CF. Sendo assim, cabe MI coletivo, ainda que não haja previsão expressa.

 

MI x ADI por omissão. Tanto o MI quanto a ADI por omissão são instrumentos para se coibir a inconstitucionalidade por omissão. Há identidade de pressupostos: inexistência de norma integradora de norma constitucional de eficácia limitada.

Todavia, a ADIO é instrumento de controle abstrato, que visa assegurar a supremacia da CF; o MI, por sua vez, é destinado à tutela de direito individual (controle difuso); a questão constitucional, neste, é discutida de maneira incidental. O MI, em tese, atinge apenas a situação do impetrante (efeitos inter partes), pois foi concebido para gerar efeitos concretos.

 

Objeto do MI. Qualquer direito previsto em norma constitucional, de qualquer natureza; basta que esteja assegurado em norma formalmente constitucional. Pouco importa o final do art. 5º, LXII (prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania, cidadania, direitos e liberdades constitucionais); todo e qualquer direito constitucional é passível de ser protegido pela via do MI.

O maior número de MIs no STF dizia respeito à regra – hoje revogada – da taxa de juros máxima. E o STF entendia que cabia MI para assegurar o direito a pagar apenas a taxa de juros constitucional.

 

Finalidade do MI. Conferir à norma de eficácia limitada integral aplicabilidade; não é imediata aplicabilidade, pois toda norma tem aplicabilidade imediata, só que não na plenitude de seus efeitos, pois a princípio, se inferem apenas os efeitos revogador e inibidor. O MI vem apenas para conferir a eficácia integral da norma.

 

Competência. Dependerá de quem é a autoridade omissa.

STF. (Art. 102, I, q) Cabe ao STF julgar o MI quando a norma regulamentadora for de competência do Congresso Nacional, Presidente da República, TCU, Tribunais Superiores ou do próprio STF.

STJ (art. 105, I, h) – quando a autoridade omissa for órgão, entidade ou autoridade federal, ressalvada a competência do STF.

TJs – também serão competentes para julgar MIs, quando a autoridade omissa for a Assembléia Legislativa.

 

Evolução da jurisprudência do STF

 

No direito americano, o MI (writ of injunction) é fundado na equidade; nada tem a ver com a inconstitucionalidade por omissão. Nos moldes como é utilizado no Brasil hoje, trata-se, na verdade, de criação nacional, não havendo paralelo no direito comparado, como o há na ADI por omissão – importada da Constituição Portuguesa (controle político, uma vez que o Judiciário chama o Legislativo de omisso[11]).

O MI foi concebido para ter efeitos concretos.

Com o passar dos anos, essa posição foi modificada: não há mais apenas efeitos declaratórios; os efeitos do MI são mandamentais. O STF deixou de assumir a posição passiva e tímida de antigamente.

 

Art. 40, §4º. Vedação a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão da aposentadorias dos servidores públicos, ressalvadas disposições de lei complementar nos casos de servidores portadores de deficiência (I), que exerçam atividade de risco (II) ou em condições que prejudiquem a saúde ou integridade física (III). Ex: funcionário de um hospital que trabalhe com radiação.

Foram impetrados diversos MIs sobre esse assunto. Ocorre que não mais se pede que o STF declare a mora do Congresso, mas que dê efeitos concretos à decisão, concedendo a aposentadoria a estes servidores, independentemente da edição da lei complementar competente.

Atualmente, estas decisões são monocráticas, sem necessidade do julgamento pelo órgão colegiado.

 

29.06.2010

 

O STF mudou – nos últimos 3 anos – sua posição quanto à natureza jurídica da decisão de procedência no MI, passando a adotar a teoria concretista, que sempre foi defendida pelo Min. Marco Aurélio.

 

Evolução do STF

1. Não concretista

2. Concretista

a) individual – aposentadoria especial (8213, art. 57);

b) geral – caso do direito de greve dos servidores públicos.

 

Direito de greve dos servidores públicos

Art. 37, VII – direito de greve será exercido nos limites definidos em lei específica.

Em face do escrito, a CF garantiu ao servidor ao direito de greve; não definiu como este direito será exercido, mas não deixou qualquer dúvida sobre a sua possibilidade.

A redação original dizia que o direito de greve seria regulado por lei complementar.

A substituição da expressão lei complementar para lei específica mudou não só o veículo legal apto para regular a greve – que agora é a lei ordinária. Não obstante, a lei deve ser específica; não pode ser lei geral (lei que trate de greve e dê outras providências). Lei específica não pode tratar de outras matérias; deve tratar única e exclusivamente do assunto a ela reservado.

 

É possível fazer duas leituras deste dispositivo:

- O direito de greve será exercido (desde logo e plenamente) nos limites (eventualmente) definidos em lei específica – norma de eficácia plena com cláusula expressa de redutibilidade (tese do STJ)

- O direito de greve (só) será exercido nos limites definidos em lei específica – NCEJ limitada (tese do STF)

 

Impetrado MI perante o STF, relativamente a este assunto, com pedido no sentido de se assegurar o direito de greve. O STF, por maioria de 8 votos, julgou procedentes os mandados, assegurando a segurança e o direito à greve, aplicando-se extensivamente a lei geral de greve aos servidores públicos, enquanto não for editada lei específica.

Extensão dos efeitos - A grande inovação, contudo, foi fato de que o STF estendeu estes efeitos não só aos 3 sindicatos que impetraram o writ, mas a todos os servidores públicos. Assim, o STF normatizou este entendimento, aplicando a todo e qualquer caso de greve do servidor público.

O professor entende que tal aplicação extensiva foi incorreta, e que deveriam ter sido impetrados diversos mandados, um para cada sindicato, em nome da preservação da verdadeira função do MI.

 

Assim sendo, por duas vezes, o STF concedeu efeitos concretos; em ambos os casos, havia um suporte de outra lei análoga. Até hoje, não houve qualquer caso de completa anomia jurídica em que o STF tenha concedido efeitos concretos. Neste caso, é de se perguntar como o STF o faria: se por meio de equidade, aplicação dos princípios ou outra fonte.

Obs.: Art. 7º, XXI da CF. Caso da Vale do Rio Doce. No caso de falta de lei analógica qual é a solução? O julgamento no STF está suspenso.

Obs2.: ADIO 3682. Fixação de prazo.

 

adpf (art. 102, §1º)

 

Esta redação foi dada pela EC n°3⁄93. Assim sendo, teoricamente, poderia ser objeto de ADI. Contudo, não o é: a norma é do poder constituinte originário; ocorre que a norma era constante do parágrafo único; a EC n°3 acrescentou outros parágrafos, e o parágrafo que era único passou a ser o §1º.

Por isso, é correto dizer que a ADPF vigora desde 1988 – diferentemente da ADCon que foi trazida pela EC n°3.

Contudo a lei 9868 só foi editada em 1999, o que não impediu o ajuizamento de ADCons entre 1988 e 1999, aplicando-se neste interregno as disposições relativas à ADI.

Solução diferente foi dada à ADPF, não se permitindo o seu ajuizamento até a edição da respectiva lei, o que se deu em 1999 com a edição da lei 9882. Assim, somente em 1999 – com a edição da lei 9882 – é que se tornou possível o ajuizamento de ADPF.

A lei 9882 foi objeto de uma ADI (n°2231 [ajuizada pela OAB]), que está pendente de julgamento. Ocorre que em muitos pontos a lei 9882 vem sendo aplicada sistematicamente, o que dá a entender que, se for declarada a sua inconstitucionalidade, não o será de forma total.

Na ADI, sempre há um objeto (lei ou ato normativo federal ou estadual) e um padrão de confronto (norma constitucional).

Na ADPF, o padrão de confronto é mais restrito do que o da ADI: não se trata da argüição de descumprimento de qualquer norma constitucional, mas sim de um preceito fundamental.

 

- Então, o que é um preceito fundamental?

Trata-se, em verdade, de conceito aberto à construção doutrinária e jurisprudencial; é o STF que vai dizer que uma norma qualifica-se ou não como sendo preceito fundamental (não há na lei o conceito de preceito fundamental – conceito construído pela doutrina e jurisprudência).

Preceito fundamental deve ser uma norma que estabeleça princípios, vetores de orientação.

Podemos citar 3 exemplos consensuais do que são preceitos fundamentais:

1. Cláusulas pétreas – são tão importantes que são imunes ao poder de reforma da constituição.

2. Todo o constante do Título I da CF – (arts. 1º a 4º) fundamentos da república, princípios internacionais, etc.

3. Princípios constitucionais sensíveis (art. 34, VII) – são aqueles tão importantes que, se afrontados por um estado-membro, dão ensejo à intervenção federal.

 

A doutrina sempre apontou para um caráter restritivo dos preceitos fundamentais; o STF contudo, não parece adotar este entendimento.

O STF vem ampliando este entendimento, por exemplo, a violação de competência viola o pacto federativo [como cláusula pétrea].

Princípio da subsidiariedade

Só cabe ADPF se não couber outro meio processual eficaz que possa resolver a controvérsia: se couber ADI, não cabe ADPF.

Trata-se de requisito de procedibilidade da ADPF.

Ex.: No caso do julgamento da questão homoafetiva, o STF conheceu da ADPF de Sérgio Cabral era o caso do ADI, e a conheceu como tal pelo princípio da subsidiariedade.

O STF entendeu (por 6 votos a 5), inclusive, em um caso onde cabia ADI por omissão, que caberia a ADPF, pois a ADI por omissão é instrumento de censura política, não sendo, contudo, eficaz para sanar a lesividade, pois a lei 9868 fala que cabe a ADPF quando não houver outro meio processual eficaz para fazer sanar a lesividade, e a ADI por omissão somente declara a mora do congresso, sem conferir qualquer eficácia que possa proteger o bem jurídico visado e que estava sendo lesado.

Não basta que haja um meio; deve haver um meio juridicamente eficaz de sanar a lesividade.

O STF já entendeu que o art. 225 da CF (proteção ao meio ambiente) é exemplo de preceito fundamental, o que demonstra a sua interpretação mais extensiva e abrangente do que a da doutrina, referentemente a o que seriam os preceitos fundamentais.

 

Legitimidade ativa. Os mesmos do art. 103 da ADI e ADC; a única diferença de legitimidade é a referente às súmulas vinculantes; em sede de controle abstrato, todas as medidas possuem os mesmos legitimados.

Modalidades de ADPF: (vide voto de Luís Fux na ADPF da Marcha da Maconha).

A argüição poderá ser autônoma ou independente.

a-) Argüição autônoma: preventiva (ameaça de lesão) ou repressiva (lesão);

Objeto e padrão de confronto da ADPF

 

O padrão de confronto da ADPF (preceito fundamental) é mais restrito do que o da ADI (toda e qualquer norma constitucional); em contrapartida, o objeto é muito mais amplo.

Na ADI, o objeto é somente lei ou ato normativo federal ou estadual. Na ADPF, pode ser qualquer ato que descumpra preceito fundamental.

Ocorre que esta ampliação do objeto da ADPF foi feita por lei ordinária (9882), e isto resulta em uma ampliação da própria competência do STF. Esse é um dos muitos motivos pelos quais se argüi a inconstitucionalidade da lei da ADPF.

 

Objeto

A ADPF pode ter caráter preventivo ou repressivo – evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, lesão resultante de ato do Poder Público.

Veja-se que o objeto é extremamente amplo; fala-se em “ato do Poder Público”, e segundo regra de hermenêutica, onde a lei não restringe, não é dado ao intérprete restringi-la. Sendo assim, não somente atos normativos serão os objetos de ADPF, mas todo e qualquer ato do Poder Público, até mesmo um ato administrativo individualizado. Ocorre que isto é controle concreto, e não abstrato, pois somente os atos normativos são abstratos. Sendo assim, se for um ato administrativo individualizado (ex: edital que viole a isonomia), não cabe da mesma forma a ADPF, vez que haverá outros meios eficazes de se sanar a lesividade, de modo que fica muito difícil imaginar algum ato que não seja normativo ser passível de controle por meio da ADPF, por violação ao princípio da subsidiariedade.

Desta forma, o objeto, teoricamente, abrange atos não normativos; contudo, na prática, torna-se difícil um caso em que não haja outro meio de se sanar a lesividade nestes casos, sendo difícil o cabimento da ADPF.

 

Também é cabível ADPF contra atos do Poder Público Municipal. Neste caso, sim, o objeto é mais amplo do que o da ADI e ADC.

Ocorre que a não previsão de atos normativos municipais na ação direta foi proposital, por absoluta impossibilidade física de se ampliar tanto assim o objeto da ADI, já que o número de municípios e leis municipais inconstitucionais faria com que o STF ficasse inchado de processos sobre a inconstitucionalidade de leis municipais. Ou seja, ao fazer uma ampliação do objeto da ADPF, por elipse, também, está se abrangendo a competência do STF por lei ordinária (a competência do STF deve ser estipulada por norma formalmente constitucional).

 

Lei anterior à nova CF

Uma lei anterior à nova CF não pode tampouco ser objeto de ADI, porquanto, se incompatível com a nova Constituição, não seria por esta recepcionada. O objeto da ADI só pode ser lei editada sob a égide da nova CF. Não se pode por meio de ADI discutir a recepção ou não de uma norma pela CF a ela superveniente.

Já pela ADPF é possível que se lhe faça, uma vez que fala-se em qualquer ato, abrangendo mesmo os anteriores à nova CF, cuja constitucionalidade após a sua promulgação tenha se tornado discutível.

É nítido que a ampliação do objeto amplia também a própria competência do STF, e esse é o principal argumento – e de difícil contorno – pela inconstitucionalidade da lei 9882, pois lei ordinária não poderia alterar competência constitucional.

O STF, contudo, tem se utilizado da ADPF, e tem aplicado a lei 9882, para discutir o descumprimento de preceito fundamental. Entende-se que é melhor que o STF analise se uma lei foi ou não recepcionado pela nova CF, e é por isso que se utiliza da ADPF, único meio eficaz para tanto.

Um exemplo emblemático é o da Lei de imprensa, editada na época dos militares, e que continha normas de nítida censura, incompatível com a nova ordem constitucional. O PDT propôs uma ADPF alegando que a lei não teria sido recepcionada em sua totalidade, na qual o STF declarou que esta lei não foi recepcionada. O STF não declarou a inconstitucionalidade; declarou, sim, a sua não recepção, desde o momento em que CF foi promulgada em 1988.

Isto demonstra que está consagrada a admissão de ADPF contra atos anteriores à CF.

 

O problema referente aos atos municipais.

Foi ajuizada pelo PGR uma ADPF contra uma lei do município de Blumenau, com o fundamento na violação do art. 225 da CF(proteção ao meio ambienta); não é violação à regra de competência para legislar sobre o assunto.

O ministro Peluzzo pediu informações, o que demonstra um possível processamento da ação; se o for, restará certo que também os atos municipais poderão ser objeto de ADPF; por enquanto, contudo, nada é certo, devendo ser aguardado o processamento da ação.

Assim, sobre a admissão de atos municipais como objeto, ainda não há decisão do STF que nos permita aferir se eles serão ou não cabíveis.

 

Casos emblemáticos:

ADPF n° 175 – lei do município de Blumenau (visto supra).

ADPF nº 222 – lei do município de Cuiabá que legislou sobre proibição de serviço postal no período vespertino.

ADPF n° 54 – Antecipação terapêutica do parto do feto anencefálico – pede-se a interpretação conforme dos arts. 124 e seguintes do CP.

ADPF n° 153 – Lei de anistia: lei 6683/79 a lei de anistia em relação aos crimes conexos aos crimes políticos (ajuizada pela OAB).

ADPF n° 132 – Aplicação do regime jurídico das uniões estáveis às uniões homoafetivas (art. 1723 da CF).

ADPF nº 275 – lei municipal de Augustinópolis.

 

Existe um tipo no CP (art. 287) que se refere à apologia de fato criminoso. Contudo, pessoas queriam manifestar a sua opinião de que o uso da maconha não é crime. As pessoas decidiram fazer isso utilizando de sua liberdade de expressão e o direito de reunião instrumentalizado pela passeata pública.

As autoridades embargaram as passeatas em prol da maconha, alegando que tal fato se subsumia ao tipo do art. 287 do CP.

Desta maneira, posto a celeuma sobre violação da liberdade de expressão e do direito de reunião, o STF enfrentou esta questão em ADPF e entendeu que não há subsunção e que a reunião para se discutir a descriminalização da maconha não configura crime e sim exercício salutar do Estado democrático de direito.

05.07.2010

 

Controle Concentrado realizado pelos TJs

 

Art. 125, CF – os estados organizarão sua justiça, observados os princípios da CF

§2º. Cabe aos estados a instituição nas suas próprias Constituições Estaduais de uma representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais que violem norma da constituição do estado.

 

Padrão de confronto – é somente a norma da constituição do estado.

Sendo assim, em tese, uma norma municipal não pode ser confrontada com norma da CF: não pode ser objeto de ADI no STF porque não é objeto de ADI federal; não pode ser também em ADI estadual porque o parâmetro desta é só norma da constituição estadual.

# Constituição de São Paulo – Art. 74, VI (competência do TJ-SP) – lei ou ato normativo estadual ou municipal contestados em face desta constituição; prevê inclusive a inconstitucionalidade por omissão. Ocorre que a constituição paulista (art. 74, XI) pretendeu estender este controle utilizando como parâmetro de controle também as normas da CF.

O STF entendeu que esta extensão é inconstitucional: o parâmetro de confronto só pode ser norma da CE, nunca da CF. por afronta ao art. 125, §2º.

 

Legitimidade. Não é imprescindível a regra da simetria; cada estado pode adotar regras diferentes. O estado de SP adotou a regra da simetria (art. 90); outros, porém, não o fizeram.

 

No estado de São Paulo (CE de SP, art. 90)

1. Legitimados universais:

- Governador;

- Mesa da ALESP;

- PGJ;

- CSE OAB;

- Partido Político com representação na ALESP;

2. Legitimados especiais:

- prefeitos;

- mesas de câmaras municipais;

- entidade sindical;

- entidade de classe;

 

Existem diversas questões disciplinadas pela CF que sequer precisam ser tratados pela CE (ex: princípio da igualdade) e, ainda que não estejam tratadas, incidem obrigatoriamente na ordem estadual.

Neste caso, sem que fosse necessária a reprodução, se a CE reproduzir formalmente a norma da CF, pode a norma da CE servir de padrão de confronto para controle perante o TJ?

O STF consolidou o entendimento de que é possível a utilização dessa norma como padrão de confronto.

A CE de São Paulo copiou o capítulo do Sistema Tributário Nacional. Há mais de 15 anos atrás, a prefeita (Luiza Erundina) da capital enviou à câmara municipal um projeto – flagrantemente inconstitucional, por violação ao art. 145, §1º – de imposto progressivo. Sendo assim, o PGJ ajuizou uma ADI estadual perante o TJ, tomando como parâmetro de confronto a norma da CE – art. 160, §1º da CE-SP. O TJ concedeu liminar suspendendo a incidência do tributo. A prefeitura então interpôs a Reclamação n° 383, alegando que havia vícios de competência e ilegitimidade, já que a norma só poderia ser contestada em face do art. 145, §1º, no STF, e nunca pelo PGJ. O STF se reuniu em longa discussão e, por 7 votos a 4, decidiu que a norma reproduzida pode servir de padrão de confronto – sendo assim, a cópia criou um padrão de confronto.

Entretanto, o TJ – ao contrário do que todos esperavam – julgou a lei tributária de São Paulo constitucional, indo de encontro ao decidido pelo STF. Por isso, o PGJ interpôs RE, alegando que a decisão do tribunal violava o art. 145, §1º. O pleno, por unanimidade de votos, deu provimento ao recurso, anulando a decisão do TJ. Ocorre que o RE é um instrumento de controle concreto, e incidiu em decisão de controle abstrato. Foi por isso que o próprio STF declarou já na decisão de que a decisão do RE teria efeitos erga omnes, pois não alterava a natureza do controle abstrato feito pelo TJ-SP.

Assim, o RE que se interpõe da decisão do TJ local irá produzir efeitos erga omnes, pois o RE interposto contra decisão de controle concreto feita por tribunal estadual não desnaturaliza o controle abstrato feito em sede de ADI estadual – por isso, os efeitos deste RE serão erga omnes.

A CE-RJ copiou o princípio da igualdade no seu texto, e também neste caso foi admitida a norma estadual como parâmetro de confronto, ainda que sendo ela mera cópia de norma da CF.

Trata-se, portanto, de questão de formalização da norma CF pela CE – é uma super valorização do aspecto formal.

Em SP, isso é muito importante, por exemplo, porque todas as leis tributárias municipais em SP são passíveis de controle abstrato, já que a sua constituição reproduz o sistema tributário da CF.

 

Duplo controle – a lei estadual admite duplo controle (no TJ e no STF).

 

Lei ordinária do DF x lei orgânica do DFcabe controle abstrato de constitucionalidade?

Sim, pois a lei orgânica do DF tem natureza de CE, servindo de parâmetro de controle.

 

Confronto de ADIs: STF x TJ. Uma lei que viole tanto a CF quanto a CE admite controle de constitucionalidade no STF e no TJ.

Solução: suspensão do processo estadual até o julgamento de mérito do STF.

Se houver ajuizamento concomitante, com o mesmo objeto, em tribunais diferentes, o STF estabeleceu um regramento pelo qual, tomando conhecimento formal do ajuizamento da ação no TJ, o STF suspende o processo no estado, até que ele decida o mérito – se assim o fizer, o processo estadual será extinto; se não decidir o mérito – por uma questão processual qualquer – o TJ poderá decidir a questão. Não obstante, os fundamentos (causa de pedir) das demandas podem ser distintos, caso em que o processo no TJ também segue.

O PGE desempenha no estado a mesma função do AGU.

O §3º do art. 90 da CE diz que na ADI, declarada a inconstitucionalidade, a decisão será comunicada à Assembléia ou à Câmara Municipal, para que haja a comunicação da execução. O STF entendeu que este dispositivo é inconstitucional, por ser dispensável, em sede de controle abstrato, a comunicação ao Poder Legislativo.

O §6º do art. 90, da CE-SP também é inconstitucional; a câmara do TJ não pode em nenhum caso, declarar a inconstitucionalidade incidental, sendo obrigada a instaurar o procedimento do 480 do CPC. O RI do TJ-SP tem entendimento contrário ao desse §6º - que ainda não foi declarado inconstitucional – sendo obrigatório o procedimento supra mencionado.

 

04.08.2010

 

PROCESSO LEGISLATIVO

- O processo legislativo compreende a elaboração das espécies normativas elencadas no art. 59 da CF.

ORGANIZAÇÃO DO PODER LEGISLATIVO

 

O legislativo federal é o único bicameral, composto, portanto, por duas casas que representam, respectivamente, o povo (Câmara dos Deputados) e as unidades federativas (Senado).

A representatividade no Senado é paritária, porque todos os estados e DF têm o mesmo número de Senadores, cuja regra é fixada na própria CF – 3 senadores por unidade federativa, o que resulta em 81 senadores.

Doutra parte, na Câmara, o número de deputados é fixado por lei complementar. Atualmente, a LC 78⁄93 fixa o número de 513 deputados. Contudo, muito embora se diga que a representação é proporcional, na prática tal não ocorre, já que a CF fixa um número mínimo (8) e máximo (70) de deputados elegíveis por cada estado. Assim, não há uma rigorosa proporcionalidade, dados os limites constitucionalmente estabelecidos.

Há dois sistemas eleitorais básicos: o majoritário (típico de eleições para cargos do executivo) e o proporcional (típico para cargos legislativos).

Pelo método proporcional, os votos são computados e as cadeiras que estão em disputa são divididas proporcionalmente ao número de votos obtidos pelo partido. Portanto, a proporcionalidade é aferida pelo número de votos do partido, e não do candidato.

O método majoritário, excepcionalmente, é utilizado na eleição de um cargo legislativo: a do Senado – o Senador eleito será o mais votado. Aliás, a eleição para o Senado é bastante peculiar: os mandatos são de 8 anos, mas as eleições ocorrem a cada 4 anos, elegendo-se ora 1 Senador por estado, ora 2 por Estado.

Legislatura = 4 anos (mandato do deputado)

Sessão legislativa = 1 ano.

Período legislativo =

O Senador é eleito para duas legislaturas, ou 8 sessões legislativas.

 

Art. 44. O Congresso é composto pela Câmara e pelo Senado.

Art. 45. Diretrizes da Câmara: representação do povo, sistema proporcional, legislatura e número de deputados (fixado por LC, mínimo de 8 e máximo de 70).

Art. 46. Diretrizes do Senado: representação dos Estados, sistema majoritário, mandato (8 anos) e 3 senadores por estados.

 

Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.

 

Quorum de votação = maioria absoluta

Quorum a de aprovação = maioria simples (desde que presentes a maioria absoluta).

Somente a própria CF pode excepcionar esta regra (“salvo disposição constitucional”).

 

PROCESSO LEGISLATIVO

Processo ou procedimento legislativo?

Processo legislativo é o conjunto de atos praticados por órgão de poder visando à formação das espécies normativas; procedimento é o modo, rito, pelo qual os atos se desenvolvem.

 

Procedimentos à ordinário (leis ordinárias)

à sumário (urgência – art. 64 e §1º – em desuso)

à especiais à EC (emendas constitucionais)

à LC (leis complementares)

à LD (leis delegadas – art. 68)

à MP (medidas provisórias)

à LF (leis financeiras):

à LDO (lei de diretrizes orçamentárias)

à PPA (plano plurianuais)

à LOA (lei de orçamentos anual)

à créditos adicionais

 

O STF já entendeu que no âmbito do processo legislativo aplica-se rigorosamente o princípio da simetria.

O procedimento sumário do art. 64 está em desuso, porquanto nos casos de urgência o Presidente pode editar Medidas Provisórias.

As Leis Delegadas também não são utilizadas desde o Governo Collor. Elas são típicas de um governo parlamentarista e foram esquecidas no texto constitucional, já que há muito não são usadas.

Leis Financeiras – a tramitação das leis orçamentárias é especial (art. 166). Há uma comissão mista (deputados e senadores) que analisa estes procedimentos.

 

LEIS ORDINÁRIAS

 

O art. 59, III, adjetiva a lei ordinária. Por diversas vezes, porém, a CF usa simplesmente o termo “lei”, sem qualquer adjetivo, referindo-se à lei ordinária da União. Contudo, a CF/88 somente faz a menção “ordinária” quando for necessário fazer a distinção entre os conteúdos da lei.

A epígrafe da lei corresponde o número da lei seguido da data de sua promulgação.

A LO nº 1 é de 1946 (quando se começou a recontagem das leis ordinárias); a LC n º1 é de 1967 (quando passaram a existir leis complementares).

 

Estrutura da lei:

a) Epígrafe – contém a identificação numérica seqüencial e a data da promulgação;

b) Ementa – contém o resumo do objeto da lei;

c) Preâmbulo – “O Presidente da República: Faço saber que o CN decreta e eu sanciono a seguinte lei”;

d) Parte dispositiva – artigos.

 

Ato normativo à abstração dos comandos*

à generalidade dos destinatários* (não pode se referir a pessoa ou pessoas determinadas)

à Autonomia do comando.

 

* salvo exceções – Lei formal – ato administrativo que toma a forma de lei em face da exigência de assim ser (ex: não se pode conceder pensão especial ou promoção post mortem, a não ser por lei (ex: pensão concedidas aos dependentes dos soldados mortos no terremoto do Haiti; promoção post mortem a Ministro de 1ª Classe do falecido 1º secretário Vinícius de Moraes).

Assim, há casos em que a lei pode regular casos concretos ou com destinatários específicos, desde que o meio legal seja o único de fazê-lo.

 

Exemplos de exceções ao domínio da lei (ordinária):

- Matéria reservada a Lei Complementar;

- Matéria objeto de Decreto-Legislativo – art. 49;

- Matéria própria de Regimento Interno dos Tribunais – ex: art. 96, I, a.

- Matéria própria de RI da Câmara dos Deputados e Senado – ex: art. 55, §1º.

- Matéria sob a reserva estatutária do partido político – ex: art. 17, §1º.

 

Em princípio, a lei é um ato complexo (depende da conjugação de duas vontades distintas – CN e Presidente).

Jamais pode haver lei sem a aprovação de um órgão do Legislativo, pois esta é função típica do legislativo (aprovação de leis e fiscalização do Executivo, por meio do TCU).

Contudo, pode haver lei contra a vontade do Presidente, porquanto o seu veto pode ser derrubado pelo CN.

É por isso que nem sempre o ato legislativo é complexo; por vezes a vontade do Presidente é desnecessária.

 

Procedimento Ordinário

 

A) Fases:

 

1ª) Introdutória à iniciativa (poder de iniciativa)

 

2ª) Constitutiva à deliberação parlamentar à a) principal;

à b) revisional;

à deliberação executiva (sanção ou veto)

 

3ª) Complementar à promulgação

à publicação

 

B) Iniciativa (art. 61): Fase introdutória:

 

Parlamentar à membro ou comissão à Câmara

à Senado

à CN

 

Extraparlamentar:

1. Genérica à Presidente

à cidadãos

2. Específica (adstrita) à STF

à Tribunais Superiores

à PGR

à TCU

 

Iniciativa: é o ato desencadeador de um plexo sistematizado. O depósito do PL é o ato que desencadeia o processo legislativo. Se uma lei for apresentada por pessoa na qual não possui iniciativa será inconstitucional por quem vício de iniciativa.

 

Iniciativa geral. Das leis em geral, salvo exceções (também chamada iniciativa comum ou concorrente), que é dos membros e comissões do legislativo, presidente e cidadãos.

 

Iniciativa específica (adstrita). Art. 61. O STF não tem o poder de iniciativa de todas as leis, mas somente de algumas hipóteses, constitucionalmente previstas, assim como o PGR, TCU e Tribunais Superiores, cuja legitimidade de iniciativa das leis é também adstrita a algumas situações.

O STF e tribunais superiores podem iniciar as leis para criar cargos no seu âmbito interno. O STF também tem a iniciativa para o Estatuto da magistratura (art. 93).

 

Toda vez que a CF define a competência em favor de um órgão (ex: art. 93), há uma cláusula vedatória implícita da competência de outros órgãos para a mesma atribuição; assim, a outorga de uma competência expressa implica em norma de competência negativa dos demais legitimados gerais – somente o STF pode propor projeto para o Estatuto da Magistratura; os demais legitimados gerais não o podem.

Art. 96, II. Iniciativa legislativa do STF, Tribunais Superiores e TJs.

Art. 127, §5º. Iniciativa dos Procuradores Gerais do MP (PGR e PGJ) para a iniciativa dos estatutos do MP.

PGR/ PGJ à organizar a carreira (cf. art. 127, §2º da CF c/c art. 61, II, “d” da CF – competência compartilhada).

 

Obs.: Iniciativa vinculada. Como regra, o exercício do poder de iniciativa por quem tem o poder de iniciativa geral é um ato discricionário. Há, porém, casos em que a iniciativa é vinculada; nestes casos, a iniciativa é determinada pela norma constitucional dentro de um determinado prazo, e não deixada ao critério do legitimado.

Ex.: LOA; PPA; LDO.

 

 

11.08.2010

 

LOMAN – iniciativa exclusiva do STF.

Organização do MP – iniciativa concorrente – Presidente (art. 61, §1º, d) e MP (art. 127).

 

Iniciativa Popular

 

O parágrafo único do art. 1º diz que todo poder emana do povo, que pode por vezes exercê-lo diretamente – a soberania do povo é exercida pelo sufrágio universal, pelo voto e pelo plebiscito, referendo e iniciativa popular. Para todos estes, é necessário ser cidadão, pois se trata de direito político (cfr. Art. 14 da CF).

Sua disciplina esta no §2º do art. 61 (vide lei 9.709/98):

- apresentação à Câmara dos Deputados de projeto subscrito por no mínimo:

- 1% do eleitorado nacional (requisito numérico);

- de 5 estados, no mínimo (requisito da espacialidade);

- com 0,3% do eleitorado de cada um desses estados (requisito de proporcionalidade interna);

 

Há 3 leis frutos de iniciativa popular:

- lei 9840, que criou um tipo penal sobre compra de votos (1999);

- lei da ficha limpa (2010);

- sistema nacional de habitação (1992)

 

- pode haver iniciativa popular de lei estadual?

Sim: sua disciplina está na constituição de cada estado (CESP, art. 24, 3º, I – apresentação à ALESP de projeto subscrito por no mínimo 0,5% do eleitorado estadual).

 

- Iniciativa popular de lei estadual. Também é possível, nos moldes do art. 29, XIII – manifestação de 5% do eleitorado.

- Iniciativa popular de lei municipal: previsão na CF, art. 29, XIII – cinco por cento do eleitorado.

- Iniciativa popular de PEC. Duas correntes:

1ª. Não pode, pois não está mencionada na parte das emendas constitucionais; também porque as regras dos requisitos é parágrafo do art. 61, que trata das leis ordinárias, sendo que não pode um parágrafo disciplinar outro artigo sem previsão expressa.

2ª. Pode (José Afonso da Silva), com base na soberania do povo (art. 1º, p.u.).

 

- Pode haver iniciativa popular nas hipóteses de iniciativa reservada?

A lei do sistema nacional de habitação é um exemplo de que isso é possível. A iniciativa era do presidente, e ele próprio sancionou a lei fruto de iniciativa popular.

Neste caso, o professor José Afonso entende que não é admissível iniciativa popular em matérias reservada, pois quando se reserva a matéria, há exclusividade, que exclui exclusividade, que exclue inclusive iva popular. tambe sabia ser de outrem a ou com a açilidade e a satisfaçpara experimentar inclusive a iniciativa popular.

 

INICIATIVA PRIVATIVA DO PR (art. 61, § 1º da CF dentre outras como prevê, por exemplo, o art. 165 da CF).

Obs.: A anistia de servidores públicos em decorrência de greve é matéria de iniciativa exclusiva do chefe do poder executivo, uma vez toca o regime jurídico do servidor público, cf. art. 61, §1º, “d” da CF.

 

Trâmite das leis no sistema bicameral

 

Deliberação principal à é a primeira deliberação, feita pela casa onde o projeto foi apresentado.

Deliberação revisional à é a segunda, feita pela outra casa.

 

Se a iniciativa for de outrem, que não membro do Poder Legislativo, a primeira deliberação será da Câmara. Assim, sempre que a iniciativa for do Presidente, a deliberação principal será da Câmara (a câmara é a prota de entrada, em regra).

 

Fases:

1. Apresentação do projeto.

2. Submissão à CCJ ou outros órgãos fracionários do projeto (art. 58 da CF) – o parecer da CCJ contrário à lei é vinculativo (análise da jurisdição do projeto). Dão pareceres terminativos a CCJ e a Comissão de Economia e Finanças (análise de adequação financeira do projeto de lei).

Obs.: Dispensa do plenário (art. 58, §2º, I da CF) à apreciação conclusiva da comissão (a comissão faz às vezes do plenário). Esta prática poderá ser ilidida pelo recurso do décimo (recurso de 1/10 dos representantes da casa para recorrem da apreciação conclusiva; para que, então, a matéria seja votada no plenário).

3. Discussão sobre a matéria.

4. Votação (desde que presente a maioria absoluta).

Obs.: Discussão + Votação = Turno; aqui deverá haver o quorum mínimo para a deliberação da maioria absoluta.

5. Aprovação (maioria simples).

-------------------------------------------DELIBERAÇÃO PRINCIPAL------------------------------------------------

 

6. Encaminhamento à outra casa para deliberação revisional

7. Chegado o projeto à outra casa, são 3 variáveis possíveis no sistema bicameral:

7.1. Rejeição à projeto é arquivado (será encaminhado ao arquivo) e não pode ser apresentado na mesma sessão legislativa (salvo se com diferente iniciativa – iniciativa coletiva);

7.2. Aprovação à projeto é remetido para a sanção do Presidente;

7.3. Emenda modificativa à Advém do poder de emenda que possui o parlamentar: é a proposta para alterar aquilo que, ainda, esta sendo proposto.

A 2ª casa aprova o projeto e, em separado, a emenda; aquele então volta à primeira casa para a aprovação da emenda, única e exclusivamente. Não se discute o projeto na sua íntegra, mas só a parte divergente (art. 65, § único da CF).

7.3.1. A primeira casa aprova a emenda à remete à sanção do Presidente.

7.3.2. A primeira casa rejeita a emenda à prevalece o seu entendimento, pois foi a casa que fez a deliberação principal (princípio da primazia da deliberação principal sobre a revisional). Remete-se à sanção do Presidente.

Obs.: O princípio da primazia da deliberação principal não se aplicam às EC.

18.08.2010

 

A regra é que os projetos sejam votados pelas Comissões permanentes e não pelos Plenários – isso não é norma regimental, mas constitucional (art. 58).

Comissões permanentes. São órgãos fracionários das casas legislativas com atribuições próprias – não são criadas para uma finalidade específica, mas com vários fins. São compostas por um número determinado de deputados ou senadores – a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara, a mais numerosa de todas, tem 61 deputados.

 

Representação proporcional. A composição é feita paritariamente à representação de cada partido na Casa.

 

Comissões Permanentes à parecer à Plenário

à apreciação conclusiva (art. 58, §2º, I)

 

Pareceres terminativos à Comissão de Constituição e Justiça

à Comissão de Finanças e Tributação

 

Pareceres não terminativos à Comissão de Educação e Cultura

à Comissão de Seguridade Social e Família

 

“Art. 58, §2º. Às Comissões, em razão da matéria de sua competência, cabe:

I – discutir e votar projeto de lei que dispensar, na forma do regimento, a competência do plenário, salvo se houver recurso de um décimo dos membros da Casa.”

 

Recurso do décimo. Em regra, a deliberação é feita pelas Comissões; contudo, se houver recurso de um décimo dos membros da Casa, a questão será submetida ao Plenário.

 

Poder de emenda

 

É inerente ao sistema bicameral, já que, havendo revisão pela outra casa, logicamente que esta pode propor as mudanças que considerar pertinentes.

àExceção ao poder de emenda: aumentos das despesas de iniciativa reservada ao art. 63 da CF.

O poder de emenda deve guardar estreita pertinência.

Espécies de emendas. É padrão não só no legislativo federal, mas de todas as casas legislativas do Brasil:

a) supressiva – objetiva simplesmente erradicar uma parte do projeto;

b) aditiva – pretende-se acrescentar algo ao projeto original;

c) modificativa – alteração do projeto produz uma alteração no texto em relação a um aspecto acessório, secundário, circunstancial da proposição jurídica, mas não a proposição jurídica em si.

d) substitutiva – também produz uma alteração no texto altera o sentido da proposição jurídica em si; altera o projeto substancialmente, isto é, a essência da proposição. Não se confunde com o substitutivo, que é uma espécie de emenda substitutiva extremamente ampla, que alcança o projeto de uma maneira tal que dão a aparência de um novo projeto.

Obs.: Há em linguagem parlamentar o termo substitutivo – quando há profundas alterações no PL. Contudo, o STF entendeu que o substitutivo não é um novo projeto, mas trata-se de uma emenda.

e) aglutinativa – resulta da fusão de outras emendas – o relator pega todas as emendas propostas e funde-as, formando uma só; por isso a emenda aglutinada, porque reúne várias emendas.

 

Acessoriedade. A emenda tem caráter acessório ao projeto principal, devendo guardar correlação lógica com este, ou estreita pertinência com o objeto do projeto. Não pode uma lei que trata de saúde pública descriminalizar o aborto.

 

Projetos de iniciativa exclusiva do Presidente. São emendáveis, salvo se a emenda resultar em aumento de despesas (art. 63, I, CF). Se a iniciativa for concorrente, é possível o reajuste que implique em aumento de despesa.

O mesmo ocorre nos projetos de organização dos serviços administrativos da Câmara, Senado, Tribunais Federais e do MP.

- ou seja, nos projetos de iniciativa reservada em geral, o poder de emenda não pode implicar em aumento de despesas, submetendo-se a essa restrição do art. 63.

 

Emenda de redação é uma emenda modificativa, mas que alcança uma impropriedade vernacular, pela qual não é preciso voltar o projeto para apreciação da emenda pela casa originária do projeto, pois não houve alteração substancial no projeto (exceção ao art. 65, § único da CF). Ainda que haja alteração da redação, o projeto só volta para a casa originária se for alterado o sentido jurídico da proposição.

 

Lei 8429⁄92 (lei de improbidade). Aprovada na Câmara, foi para o Senado, onde foi aprovado um substitutivo – com inúmeras modificações. Nesse caso, ao devolver o projeto à Câmara, qual é a casa originária e qual a revisora? Ocorreu que a Câmara aprovou alguns pontos do substitutivo e mandou o projeto para a sanção do Presidente. Foi impugnada a constitucionalidade da casa, sob o argumento de que ao aprovar um substitutivo o Senado teria se tornado a casa originária. O STF, contudo, entendeu que a aprovação de um substitutivo não torna originária a casa que o aprovou; não equivale à rejeição do projeto – a emenda substitutiva é substitutivo quando altera substancialmente o projeto, nada mais sendo do que uma ampla emenda ao projeto inicial, que continua exstindo; por isso a rejeição do substitutivo (aplicação do princípio da primazia – casa iniciadora) implica na remessa do projeto ao presidente, e não à devolução para o Senado. Caso contrário, dar-se-ia a interminável remessa de uma casa para a outra.

Assim, quando o Senado aprova o substitutivo, isso é uma emenda, não implicando em novo projeto e não tornando o Senado a casa iniciadora do projeto. Não houve, portanto, inconstitucionalidade formal da lei.

Se o STF declarasse a inconstitucionalidade dessa lei, salvo se fizesse a modulação dos efeitos, todos os condenados pela lei de improbidade seriam absolvidos.

Também foi emblemático esse caso pelo fato de ter sido dividida a causa petendi em duas partes: inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade material. Sobre este ponto, o STF disse que a lei não é formalmente inconstitucional, malgrado não tenha se pronunciado sobre a inconstitucionalidade material.

Obs.: Iniciativa coletiva – se os parlamentares na mesma sessão quiserem deliberar um projeto já rejeitado deverão fazer por maioria absoluta dos membros de cada casa.

Autógrafo. Formaliza o encerramento da deliberação parlamentar. Quem autografa (assina o projeto) é o presidente da casa na qual se complete o processo, na qual ele se encerra, ou seja, o presidente da casa revisora, salvo se houver emenda, quando o projeto se encerra na casa iniciadora.

Após o autógrafo o projeto é encaminhado ao Presidente.

--------------------------------------------Fase de deliberação executiva ---------------------------------------------

Remessa ao Presidente da República.

 

Art. 66. A casa na qual tenha sido concluída a votação, enviará o projeto de lei (autografado) ao Presidente que, aquiescendo o sancionará.

 

A sanção é, portanto, a manifestação concordante do Chefe do Poder Executivo, que, tecnicamente, transforma o projeto de lei em lei propriamente dita, embora não perfeita e acabada – a partir daqui, há uma lei, ainda que ela não venha a produzir efeitos.

 

Art. 66, §1º. Se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de 15 dias úteis[12], contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de 48 horas, ao Presidente do Senado os motivos do veto.

 

Ocorrerá sanção tácita quando o presidente não se manifestar nos 15 dias úteis seguintes ao recebimento do projeto – se não vetou, sancionou. É por isso que não existe veto tácito: porque, no silêncio, o presidente sanciona a lei.

 

A sanção final convalida o vício de iniciativa quando o projeto era de iniciativa do Presidente?

Não, pois o ato é nulo. Se houve vício de iniciativa o ato é nulo, e ato nulo não se convalida.

Obs.: há a súmula 5 do STF que diz exatamente o contrário, contudo esta se encontra revogada.

 

Veto é a manifestação discordante do chefe do Poder Executivo, que impede, ao menos transitoriamente (pois pode ser derrubado o veto pelo Congresso Nacional), a transformação do projeto de lei em lei.

 

Características do veto:

a) Expresso. No silêncio, ocorre a sanção. A manifestação discordante deve, necessariamente, ser expressa;

b) Motivado. O presidente deve comunicar os motivos do veto, para que o Congresso possa reapreciar as questões à luz dos motivos do veto. As razões do veto podem ser: I. por fundamento de inconstitucionalidade (veto jurídico [controle preventivo de constitucionalidade]); II. contrariedade ao interesse público (veto político).

c) Formalizado. O veto deve ser comunicado ao Presidente do Senado (Presidente do Congresso) em 48 horas; assim se dá a formalização do veto. A razão da comunicação ser para o Presidente do Senado é o fato de que o veto é apreciado em sessão conjunta, e o presidente da mesa do Congresso é o Presidente do Senado.

- A mesa do Congresso é composta automaticamente, por aqueles que ocuparem os seguintes cargos: Presidente do Senado, 1º Vice da Câmara, 2º Vice do Senado, 3º Vice da Câmara e 4º Vice do Senado (vide art. 57, 5º).

d) Supressivo. A supressão pode ser total (se abranger a lei inteira) ou parcial (se abranger parte dela). O veto parcial só ocorre quando houver sanção expressa – só é possível vetar uma parte se for sancionado o resto. Ademais, o veto parcial deve abranger o texto integral do artigo, parágrafo, inciso ou alínea (art. 66, §2º); não é possível, portanto, o veto de palavras. A diferença para o controle de constitucionalidade é que o STF pode declarar a inconstitucionalidade de palavras – como o fez no EOAB com a palavra “desacato”.

e) Irretratável. Ainda que esteja dentro do prazo, o Presidente não pode se retratar.

f) Superável. Pode ser derrubado pelo Congresso. O veto não é a última palavra: o art. 66, §4º determina que o veto será apreciado em sessão conjunta – dentro de 30 dias – podendo ser rejeitado pela maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto.

 

 

O veto parcial não pode alcançar palavras, devendo abranger todo o texto do artigo, parágrafo, inciso ou alínea ou item.

 

LC 95 – estabelece técnicas legislativas para a elaboração de leis.

Os artigos (deve-se escrever art.) e parágrafos (se for somente um é parágrafo único; se o forem mais, serão representados pelo símbolo §) são representados por números arábicos e contados ordinalmente até o número 9 e cardinalmente daí em diante, e ambos se desdobram em incisos, que são contados em números romanos. Os incisos, por sua vez, se desdobram em alíneas (representadas por letras) que, se desdobradas – o que é raro – o serão em itens, identificados em algarismos arábicos (1, 2, 3).

 

O veto parcial deve alcançar toda a sentença. Assim, se o Presidente quiser vetar, por exemplo, uma alínea ou um item, não precisa vetar todo o inciso ou a alínea à qual pertença; basta vetar a alínea ou o item todo.

A CE⁄SP deixa isso claro: o veto parcial deve abranger todo o artigo, parágrafo, inciso, alínea ou item.

 

Composição da Mesa do Congresso:

- Presidente – Presidente do Senado

- 1º Vice – 1º Vice da Câmara

- 2º Vice – 2º Vice do Senado

- 3º Vice – 3º Vice da Câmara

- 4º Vice – 4º Vice do Senado

Houve um caso em que o presidente do Senado se ausentou, e o seu vice (1º vice do Senado) assumiu a presidência do Congresso. Um deputado entrou com uma ação no STF, que ordenou fosse o 1º vice do Senado retirado da cadeira de presidente, pois esta deveria pertencer ao 1º vice da Câmara.

 

Superabilidade do veto. As deliberações em sessões conjuntas são separadas (escrutínios separados): primeiro votam os deputados; depois, os senadores. São necessários 257 votos dos deputados 41 votos dos senadores para rejeitar o veto do presidente (caso de maioria absoluta) – se um destes números não for atingido, o veto será mantido.

- Ainda que superado o veto, o Congresso deve encaminhar a lei de volta ao Presidente, não para a sanção ou veto, mas para a sua promulgação.

Isso demonstra que pode haver lei sem veto presidencial, mas jamais será possível lei sem promulgação, pois esta constitui conditio sine qua non para a existência lei.

 

Prazo de 30 dias para deliberar sobre o veto. Se em 30 dias o Congresso não deliberar a respeito do veto, ocorrerá a obstrução da pauta – ficam sobrestadas todas as demais proposições até a sua decisão. Contudo, é bem frizar, a obstrução da pauta se dá exclusivamente em relação à pauta do Congresso Nacional, permanecendo livres as pautas da Câmara e do Senado. Já houve até uma ação proposta para obrigar o Congresso a votar sobre o veto, em um caso que já havia 3 anos que ele ocorrera.

No caso de se derrubar o veto, a matéria deverá ser devolvida ao Presidente da República para que este promulgue.

Promulgação. Não há lei se não houver promulgação; o presidente deve fazê-lo ainda que a tenha vetado.

Na prática, em 99% dos casos, ocorre a sanção expressa, e quando há sanção expressa, a promulgação está nela implícita. A promulgação só terá autonomia na sanção tácita ou na rejeição do veto. Quem sanciona expressamente está implicitamente promulgando.

Se ocorrer o veto parcial – e consequentemente a sanção expressa do restante – (ele vai explicar na próxima aula).

 

25.08.2010

 

Derrubada do veto parcial e termo inicial de vigência da norma.

O veto parcial tem como pressuposto lógico a sanção expressa. A parte da lei sancionada passa a viger na data da sua publicação ou após o decurso da vacatio prevista em seu texto. Posteriormente, o Congresso votará sobre o veto feito pelo presidente, podendo derrubá-lo.

Se na deliberação sobre a parte vetada o congresso derrubar o veto, esta parte será inserida ao texto junto com o resto da lei que já estava vigente. No caso, a norma fruto de veto derrubado, terá como termo inicial de vigência a data da sua publicação, e não da data da publicação da lei a que pertence. Parece estranho, mas é a única solução possível, pois a lei foi publicada em uma época, e a derrubada do veto em outra, de modo que não se pode conferir eficácia retroativa a uma norma (derrubada do veto) em relação à sua publicação, ainda que pertencente a lei publicada anteriormente.

# casuística: Houve um caso em que o presidente FHC vetou parcialmente um projeto de lei sobre cirurgias de vasectomia e laqueadura (em consonância com o §7º do art. 226 da CF). Ocorre que o próprio presidente reconheceu seu erro – assinou os vetos sem lê-los, confiando na sua assessoria – pedindo desculpas publicamente. No caso, ele pediu ao Congresso que derrubasse o seu veto em relação à lei 9.263 (publicada em 12.01.96), o que foi feito em 20.08.1997, voltando o projeto de lei para a promulgação do presidente. Sendo assim, esta norma sobre as cirurgias entrou em vigência em agosto de 1997, e não na data da publicação da lei (1996).

As partes vetadas são publicadas no diário oficial como parte de uma lei que já está vigente há tempos.

 

Derrubada do veto sobre a cláusula de vigência da lei. Ilustra-se o tema com o seguinte exemplo:

Lei 12.275 de 29.06.2010

Art. 1º - altera o art. 897 da CLT

Art. 5º – acresce o §7º ao art. 899 da CLT

Art. 3º - esta lei entre em vigor na data da sua publicação (cláusula de vigência).

Ocorre que a LC n°95 tem uma recomendação que o Congresso insiste em descumprir: votação sobre o veto em 30 dias.

Se o Congresso demorar mais de 45 dias (prazo de vacatio da LICC) para votar sobre o veto da cláusula de vigência, não fará mais sentido votá-la, pois a norma já estará vigente, pois caiu na regra geral do art. 1º da LICC.

 

Promulgação

 

O projeto de lei transforma-se em lei pela sanção tácita ou expressa ou ainda pela rejeição de veto. Neste último caso, a lei pode ser vigente embora não haja sanção presidencial; contudo, jamais pode haver lei sem promulgação, ainda que não haja sanção (art. 66, §5º - há uma impropriedade no parágrafo, que fala que o “projeto volta para a promulgação do presidente”, quando na verdade trata-se de lei).

Trata-se de O presidente declara que a lei esta apta a produzir efeitos no mundo jurídico, faltando para tanto apenas a publicação da lei ato de chancela do presidente, no qual ele verifica a regularidade do procedimento de elaboração da lei..

Quando o presidente promulga uma lei, ele:

- reconhece a regularidade do procedimento de elaboração da lei;

- atesta a capacidade do ato para produzir efeitos.

A presunção de validade da lei acarreta na presunção iuris tantum da sua validade. Tal presunção pode ser impugnada pelos mecanismos de controle – mas até então ela é considerada válida.

 

Em sede de emenda constitucional não existe sanção, mas existe a promulgação, que é feita pela Mesa da Câmara e pela Mesa do Senado – atestando que a emenda foi elaborada em conformidade com o art. 60 da CF e está apta a produzir os seus efeitos.

 

Portanto, promulgar é reconhecer a regularidade procedimental e a aptidão para a produção de efeitos da lei.

 

Estrutura inicial da lei:

- Epígrafe

- Ementa

- Preâmbulo

 

No epígrafe, encontra-se a data de promulgação da lei, o que tem grande importância pelo fato de que esta data será tomada como parâmetro para aferir se a lei, por exemplo, revoga outras leis.

 

Quando o presidente sanciona expressamente uma lei, implicitamente, ele também a promulga. Na sanção expressa, a promulgação com essa coincide no tempo e no instrumento. O presidente não precisa dizer “sanciono e promulgo”, pois se ele sanciona, ele atesta a validade – formal e material da lei.

Os institutos não se confundem, mas por muitas vezes, eles ocorrem concomitantemente.

Por outro lado, se a sanção for tácita, assim como se ocorrer a rejeição do veto, a solução será diferente.

Em ambos os casos, o presidente terá 48 horas para promulgar a lei; se não o fizer, a promulgação deverá ser feita pelo presidente do Senado. Neste caso, constará do preâmbulo uma declaração diferenciada, feita pelo presidente do Senado.

O verbo promulgar só aparecerá no preâmbulo se não houver sanção expressa (ou seja, nos casos de sanção tácita ou rejeição de veto).

 

Sanção – prazo de 15 dias úteis, sob pena de sanção tácita.

Promulgação – prazo de 48 horas, ou a lei é encaminhada ao Presidente do Senado, depois ao 1º, 2º, 3º vice do Senado, e assim respectivamente (art. 66, §7º - nos casos do §3º e do § 5º da CF) – a transferência se faz dentro da mesa do Senado, e não da mesa do Congresso, pois se assim o fosse, a transferência se daria para o 1º Vice da Câmara, que é o vice da mesa do Congresso.

Segundo a LICC consta-se o tempo da lei a data de sua promulgação. Ou seja, se uma lei for promulgada antes de outra, aquela será mais nova que está independentemente da data de publicação e vigência destas.

 

Publicação

 

Conceito. É a inserção de texto promulgado na imprensa oficial, gerando a presunção de que, a partir daí, todos os destinatários tomarão conhecimento e estarão obrigados aos comandos da lei.

 

Promulgação à executoriedade (certeza da autenticidade e aptidão para produção de efeitos).

Publicação à notoriedade (dá-se validade aos atos, para que todos a conheçam – Edu)

Executoriedade + notoriedade = obrigatoriedade.

 

A data da promulgação é que será levada em consideração para a aferição de efeitos da lei no tempo. Ex: revogação: a lei posterior revoga a anterior, quando regule a mesma matéria ou quando for com ela incompatível. Neste caso, deve ser levada em consideração a data da promulgação, ainda que outra seja a data de início de vigência.

Se a lei A for promulgada em 20.08.2010, com uma vacatio de 30 dias – entrando em vigor, portanto, em 19.08.2010; e uma lei B, com ela parcialmente incompatível, for promulgada em 25.08.2010, entrando em vigor na data da sua publicação; neste caso, prevalecerá a lei B.

 

O responsável pela promulgação de lei é o Presidente (regra geral). A não promulgação constitui crime de responsabilidade da lei n° 1.079.

A publicação é de responsabilidade de quem a promulga, sob pena de crime de responsabilidade, se houver retardamento doloso.

No caso das emendas, não se trata de lei, e serão estas promulgadas pelo próprio Congresso.

 

Observação geral: Considerando a possibilidade do veto parcial, se o projeto vem do congresso com um dispositivo que contem dispositivo rezando pela entrada em vigor na data de sua publicação, o Presidente da República poderá vetar este artigo, para que a lei respeite a vacatio de 45 dias?

A LC 95 diz que a regra geral para as leis é a vacatio, pois o Brasil é um país de dimensões continentais. Diz ainda, que somente poderão ter

A lei sancionada e promulgada irá para o DOU, e o dispositivo vetado irá retornar ao Congresso que deverá analisar o veto em 30 dias corridos, sob pena de sobrestamento da pauta.

Destarte, a rejeição do veto somente seria possível se a derrubada do veto fosse no lapso dos 45 dias, pois, se não, a rejeição do veto seria inócuo uma vez que a lei já surti efeitos.

 

Obs2.: É possível rejeição parcial de veto total, desde que a fragmentação não esgote o sentido jurídico da lei (precedente do STF).

 

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS:

 

lei complementar

Trata-se de lei complementar à Constituição Federal.

Obs.: A doutrina trata como lei complementar em sentido amplo toda lei que seja editada para integrar a norma constitucional de aplicabilidade limitada. Ao passo que a espécie normativa prevista no art. 59 da CF, dá-se o nome de lei complementar em sentido estrito.

 

O procedimento é idêntico ao das leis ordinárias, com exceção ao quorum, que nas leis complementares é de maioria absoluta.

Disso decorre outro fato: a tramitação de lei complementar é incompatível com a regra de votação pelas comissões; a lei complementar sempre será votada no plenário. Isso é decorrência da exigência de maioria absoluta, pois as comissões não formam maioria absoluta. Em decorrência, também não caberá o recurso do décimo.

O nome lei complementar é adotado porque estas leis são complementares à CF. Há uma diferença material (ex.: art. 14, § 9º; art. 93 da CF; art. 79, § único; art. 84, XII; art. 146) entre a lei complementar e a ordinária, que é a reserva constitucional de matéria. É por isso que as leis complementares integram a constituição material.

A lei complementar tem campo material próprio, definido pelo constituinte; se uma matéria reservada a LC for tratada pelo Congresso por lei ordinário, haverá vício de inconstitucionalidade formal, pela utilização da forma inadequada.

Se ocorrer o contrário – lei complementar tratar de matéria de lei ordinária – não haverá qualquer vício de inconstitucionalidade. Nesta hipótese, a lei complementar terá valor de lei ordinária, podendo ser revogada por lei desta espécie, prescindindo, portanto, de outra lei complementar.

 

Existe o entendimento de há hierarquia entre lei complementar e ordinária; outros, entendem não haver hierarquia entre lei complementar e ordinária, mas que haveria, sim, reserva material, de modo que uma lei ordinária não é inconstitucional por contrariar lei complementar, mas por usurpar de matéria constitucionalmente a ela reservada.

 

Há quem entenda que lei complementar é toda e qualquer lei que dê complemento à norma de eficácia limitada. Contudo, a CF possui na lei complementar um sentido estrito, com peculiaridades de ordem formal e material. O campo da LC é próprio e previamente definido pelo constituinte.

Sobre o aspecto formal, o quorum da lei complementar, conforme dispõe o art. 69, é diferenciado (maioria absoluta). Constitui exceção à regra do art. 47 – maioria simples de votos. Assim, o procedimento da lei complementar não é nem tão rígido quanto o das emendas e nem tão flexível quanto o das leis ordinárias. Parte da doutrina sustenta inclusive que as LCs encontram-se acima das leis ordinárias, conquanto abaixo da CF.

A finalidade básica da LC seria enxugar o conteúdo da CF, regendo algumas das matérias constitucionais (ex: inelegibilidades), para diminuir o texto formal da CF. A nossa Constituição já é bastante extensa, e o seria mais ainda se não fossem as leis complementares, pois estas transportam as normas materialmente constitucionais para fora da constituição formal.

O art. 79 da CF, por exemplo, trata de atribuições do Vice-Presidente, e delega à lei complementar a maior parte das suas funções. É, portanto, um exemplo de norma materialmente constitucional fora da constituição formal.

A matéria reservada à LC não pode ser objeto de medida provisória (art. 62, §3º, III) e nem de lei delegada (art. 68, §1º).

 

Há hierarquia entre LC e LO?

1ª corrente. Para os que entendem haver hierarquia entre lei ordinária e lei complementar – estas estariam acima daquelas – haveria também uma relação de compatibilidade vertical, de modo que as leis ordinárias deveriam obedecer às complementares. Quando olhado pelo procedimento de ambas as leis, dá-se, de certo modo, esta impressão. A lei complementar seria um tertium genus, alocado no sistema ordenado abaixo das EC e acima da lei ordinária.

De qualquer modo, a lei ordinária que viola lei complementar é inconstitucional.

Para os adeptos desta corrente – pela hierarquia entre as leis – o motivo é a quebra de hierarquia.

2ª corrente. Contudo, há aqueles que pensam que se trata apenas de diferencia de campo material de competência, pois se há um campo próprio outorgado à lei complementar, o vício é de invasão de competência da lei complementar, sendo um problema identificado no plano horizontal, e não no vertical.

Assim, sempre que uma lei ordinária contrariar uma complementar, qualquer que seja a corrente adotada, entender-se-á pela inconstitucionalidade da lei ordinária. A única diferença é o fundamento da inconstitucionalidade. Para esta última corrente, o vício de inconstitucionalidade refere-se tão somente ao fato de que a lei ordinária não pode invadir o campo próprio de competência da lei complementar.

3ª corrente. Uma terceira corrente, por sua vez, liderada por Souto Maior Borges e Afonso da Silva – que desenvolveu a ideia originária daquele – divide as leis complementares em normativas e não normativas. A lei complementar normativa estabelece regras limitativas ou regulatória de outras normas.

 

LC não normativa – ex: art. 79, p.u., CF.

LC normativa – ex: art. 59 e art. 146, CF (normas gerais de direito tributário).

Diagrama de pirâmide

Pela tese do prof. José Afonso, as leis ordinárias tributárias, por exemplo, devem obediência ao CTN, que tem natureza de lei complementar.

 

Contudo, o STF tem um precedente pela inexistência de hierarquia entre LOs e LCs – 2ª tese, portanto.

 

Obs.: ADI 2872.

 

lei delegada

 

Art. 68, CF

É uma figura própria e típica do regime parlamentarista – não se compatibiliza, de forma alguma, com o sistema presidencialista, em que o chefe de governo e o chefe de estado são a mesma pessoa.

A última lei delegada editada em nosso país foi a LD n°13, de 27.08.1992 (Collor).

- Ato normativo elaborado pelo presidente da República, mediante solicitação sua ao Congresso Nacional e delegação deste, por meio de uma resolução que fixa limites:

à conteúdo da delegação (especificação da matéria)

à termos do exercício: a) padrões; b) temporalidade.

 

Art. 68 – leis delegadas serão elaboradas pelo PR, que deverá, para tanto, solicitar a delegação ao Congresso (iniciativa solicitadora).

§2º. A delegação ao PR terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos do seu exercício.

Decreto legislação – veículo que o congresso fala; resolução é o veículo onde as casas se falam;

- durante o prazo da delegação, o Congresso fica inibido de legislar sobre a matéria delegada?

Não, logicamente, pois ao delegar, o Congresso não abdicou da sua função legislativa. Neste caso, se o Congresso legislar e depois o Presidente editar lei delegada sobre o mesmo assunto – no prazo definido – caso haja disposições contraditórias entre si, a lei posterior irá revogar a lei anterior. Não há hierarquia entre lei ordinária e delegada – por isso, valerá a lei que foi promulgada posteriormente.

 

Toda delegação é temporária, fixando a resolução um prazo no qual o Presidente pode exercer a função legislativa sobre a matéria. O prazo máximo é o da legislatura, pois ninguém pode delegar mais do que tem.

Neste período, o Congresso não fica inibido de legislar sobre o mesmo assunto.

 

O §3º, por sua vez, estabelece uma modalidade de delegação atípica, na qual o Presidente apresenta um projeto que será votado pelo Congresso Nacional em votação única, vedada qualquer emenda.

 

- se o Presidente transbordar os limites da delegação há vício de inconstitucionalidade? Quais as conseqüências?

Art. 49, V – Congresso tem poder para sustar atos normativos do Poder Executivo que exorbitem os limites da delegação legislativa (será sustado pelo congresso nacional por Decreto legislativo, não é resolução – lembre-se de que resolução é para autorizar o PR). Trata-se de controle repressivo de constitucionalidade realizado pelo Poder Legislativo, Poder este que tipicamente só realiza controle preventivo.

Qualquer controle incidente neste caso será repressivo, e não preventivo. As duas possibilidades de controle de constitucionalidade na via repressiva pelo legislativo são: no caso de regulamento que transborde os limites da lei regulamentada e à lei delegada em que o PR supere os limites a ele estabelecido.

 

Lei delegada estadual. No estado de SP não existe delegada, porque a CE de SP não a prevê. Contudo, nada impede a existência de lei estadual delegada, desde que haja expressa previsão na CE.

 

Matérias indelegáveis:

- atos de competência exclusiva do Congresso (art. 49), Câmara e Senado;

- matéria de lei complementar;

- organização do Judiciário e MP;

- nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais;

- planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

 

É possível a delegação de outras matérias como, por exemplo, direito penal e processual.

 

 

Procedimento sumário De elaboração das leis.

 

Art. 64, §§1º a 4º.

Este procedimento deveria, na prática, ser mais importante do que é; contudo, dada a existência das MPs, se não houver nenhuma limitação material (nos passos da EC 32), o Presidente prefere se utilizar destas ao invés do procedimento sumário.

Art. 64, 1º - diz que a urgência na tramitação é solicitada pelo Presidente da República – esta é a chamada urgência constitucional, que só pode ser solicitada pelo Presidente. Existe a possibilidade de um deputado solicitar urgência na tramitação do projeto, mas esta é uma “urgência regimental” ou “urgência urgentíssima”.

A urgência constitucional do art. 64, 1º só pode ser solicitada pelo Presidente.

Contudo, a urgência só pode se dar nos projetos de iniciativa do Presidente – não nos de iniciativa de outrem.

Art. 64, 2º - Se o Senado e a Câmara não se manifestarem sobre a proposição da urgência em 45 dias, tranca-se a sua pauta para a votação de outros projetos (primeiro na Câmara; depois no Senado), exceto para as matérias que contenham prazo constitucional (ex: medida provisória). Assim, se houver prazo próprio, o projeto não fica sobrestado pelo trancamento da pauta efetuado em decorrência do §2º.

Art. 64, 3º. A apreciação das emendas feitas pelo Senado deve se dar em 10 dias, sob pena de novo trancamento da pauta.

Art. 64, 4º. Os prazos não se aplicam nos períodos de recesso do Congresso, e nem aos projetos de Código.

 

Os prazos são então 45 dias (para a Câmara); depois mais 45 dias (Senado); e 10 dias (aprovação pela Câmara de eventuais emendas do Senado).

à 45+45+10 = 100 dias.

 

à PROCEDIMENTOS REGIMENTAIS DE FIGURAS NORMATIVAS CONSTITUCIONAIS:

 

decreto-legislativo

 

Art. 48. Matérias apreciáveis pelo Congresso, exigida a sanção do presidente (lei).

Art. 49. Matérias apreciáveis pelo Congresso, sendo desnecessária a sanção presidencial (decreto-legislativo).

 

O decreto-legislativo é o instrumento usado pelo congresso nacional utilizado para formalizar os atos de sua competência exclusiva. (exceto se, for delegar “lei delegadas ao Pres. República o faz por Resolução)

Ex.: Serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Sua concessão, permissão e autorização é outorgada e renovada pelo Presidente, sendo depois apreciada pelo Congresso.

A não renovação depende do voto de 2⁄5 dos membros do Congresso (206 deputados e 33 Senadores); a aprovação, contudo, é aprovável pela maioria simples – regra geral. O prazo da concessão ou permissão é de 10 anos para rádio e 15 para a televisão.

A outorga ou renovação é formalizada por Decreto-Legislativo (arts. 223 e 49, XII).

 

Promulgação. É feita pelo Presidente do Congresso (presidente do Senado).

 

Procedimento. Não é regulado pela CF, mas pelos regimentos das Casas Legislativas. Observam-se algumas regras, contudo, como o quorum de aprovação (maioria simples).

 

O art. 62, §3º prevê uma hipótese de edição de decreto-legislativo fora das matérias elencadas no art. 49.

 

resolução

 

Formaliza a deliberação das casas do Congresso (câmara e senado), nas hipóteses de competência privativa (exclusiva) da CD, do SF, ou do próprio CN, quando se estiver fora das hipóteses de decreto-legislativo.

Há uma distinção fundamental: decreto-legislativo é sempre do Congresso; resoluções, em regra, são de uma das casas, podendo eventualmente serem também do Congresso.

A hipótese mais importante de resolução é a do art. 52, X – compete ao Senado Federal suspender a execução, no todo ou em parte, de uma lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF em via de exceção. Neste caso, o STF comunica a decisão ao Senado, que suspende – mediante resolução – a execução da lei declarada inconstitucional.

Há também resoluções do Congresso Nacional, como por exemplo, aquela do art. 68, §2º da CF (leis delegadas). Pode-se dizer que a resolução no Congresso tem um papel residual, abrangendo as matérias não elencadas no art. 49, objeto de decreto-legislativo. A diferença entre as resoluções e os decretos-legislativos não é a abrangência dos seus efeitos, pois ambos podem ter efeitos externos (vide os efeitos da resolução do art. 52, X, que são erga omnes), mas a diferença reside no aspecto residual.

Há também a resolução do art. 155, §1º - alíquotas máximas do ITCMD, fixadas por resolução do Senado. Também o inciso IV do §2º, do mesmo dispositivo, prevê uma hipótese de resolução com efeitos externos.

Desta forma, se mostra falsa a antiga distinção entre decretos-legislativos e resoluções pelos seus efeitos, pois mesmo as resoluções podem ter efeitos externos. Assim, a diferença está no seu campo material: onde não couber decreto-legislativo (art. 49), cabível será a resolução, que tem campo material subsidiário.

 

 

medida provisória

Relevância E urgência

Disciplinadas pelo art. 62 da CF, tiveram seu regime bastante modificado pela EC 42⁄2001.

 

1. Dados históricos

 

Na carta de 1969, a CF autorizava o Presidente a editar Decretos-Leis, com força de lei. Contudo, o campo material destes decretos era bastante limitado (ex: questões de segurança nacional). E mesmo no tempo da ditadura, o STF tomou algumas decisões restritivas.

O grande problema, porém, é que o decreto-lei tinha eficácia imediata, tendo o Congresso um prazo para votá-lo, de modo que se o prazo escoasse o decreto restaria aprovado tacitamente. (decreto-lei tinham relevância ou urgência, basta apenas um deles diferente MP)

Na CF 88, entendeu-se por bem extinguir a figura do decreto-lei, remanescente da ditadura. Todavia, seria necessário criar uma nova figura para situações emergenciais, extremamente excepcionais, buscando-se no direito italiano (art. 77 da Constituição italiana) a figura da medida provisória, sucedâneo do decreto-lei. Até a EC 42, não havia qualquer limitação de ordem material para as MPs, que poderiam ser editadas sobre qualquer matéria, desde que presentes os pressupostos de relevância ou urgência.

Ocorre que, por omissão do Congresso, houve até 2001 uma indébita apropriação da função legislativa: o presidente tomou para si a função legislativa – neste período, foram editadas 2.230 MPs. Isto foi chamado de hipertrofia do Poder Executivo.

Sendo assim, o Congresso promulgou em 11⁄09⁄2001 a EC n°32, que limitou o campo material das MPs. Nesta data, recomeçou a contagem das MPs, que atingiram em agosto de 2010 o seu número 500, o que demonstra que elas continuam sendo utilizadas indiscriminadamente, desempenhando em nosso ordenamento um papel regulamentar muito grande.

 

2. Regime das Medidas Provisórias após a EC 32.

 

A figura da MP foi extraída de um governo parlamentarista (Itália), de modo que esta figura se amolda a este sistema de governo, já que o Chefe do Poder Executivo é escolhido pelo Congresso, sendo um o fracionamento do outro.

 

Relevância e urgência. Presumidamente, toda matéria de lei é relevante. Contudo, aqui não se trata de qualquer relevância, mas de uma relevância qualificada. Já a urgência, por si só, possui um mecanismo específico para a edição de leis, que é o procedimento sumário. É por isso que esta urgência das MPs deve ser tamanha que não pode esperar o prazo do procedimento sumário. Assim, fica patente que as MPs deveriam ser medidas excepcionalíssimas.

 

Pressupostos de admissibilidade das MPs. Eles evidenciam a sua excepcionalidade:

a) Relevância – extraordinária/ relevância excepcional;

b) Urgência – é uma urgência que não possa aguardar o prazo do sumário.

Ocorre que estes pressupostos são verificados em juízo discricionário do Presidente, submisso, porém, a juízo subseqüente e prevalente do Congresso.

 

- É possível o controle jurisdicional dos pressupostos de admissibilidade das MPs?

A princípio, o STF entendia que o controle era político e exclusivo do Congresso.

Contudo, a abusividade da utilização das MPs ficou tão patente, e o Congresso permanecia inerte, passou o STF a entender que em casos de evidente inadmissibilidade do uso das MPs, por falta de pressuposto, haveria abusividade declarável também pelo Poder Judiciário, instrumentalização do princípio da razoabilidade.

 

15.09.2010

 

Pressupostos à relevância e urgência

- submetem-se a controle jurisdicional? (evolução da jurisprudência do STF)

a) Não. Natureza política dos pressupostos; avaliação discricionária do

b) Sim. Excepcionalmente; possibilidade de avaliação arbitrária à razão bastante, desde que evidenciada afronta

Princípio da razoabilidade, caracterizando abuso de poder (de legislar) e⁄ou desvio de finalidade.

Matérias vetadas (após a EC 32)

Art. 62, §1º, I a IV

Art. 246 (entre 95 e 2001 – EC 5 a EC 32)

- art. 73, ADCT (art. 71, §2º) – FSE à fundo de estabilidade fiscal.

MP pode instituir ou majorar impostos?

 

Ver os seguintes acórdãos:

HC 97256 – inconstitucionalidade da vedação abstrata à substituição de PPL por PRD (arts. 44 e 33 da lei 11.343)

ADI 3096 – inconstitucionalidade da aplicação subsidiária dos benefícios do CP aos crimes do estatuto do idoso

 

Não há dúvida que é necessário haver um instrumento para casos de urgência, como o é a medida provisória. O problema, portanto, não está na existência deste instrumento, mas na forma como ele é utilizado.

Inicialmente, o STF entendia que não cabia controle jurisdicional dos pressupostos (urgência e relevância) das MPs. Contudo, dado o abuso do uso desse instrumento, o STF alterou o seu entendimento, passando a declarar a inconstitucionalidade das MPs quando evidenciada afronta aos pressupostos, de acordo com o princípio da razoabilidade, pois a utilização desse instrumento em casos indevidos caracteriza abuso de poder ou desvio de finalidade.

A CF, ao criar as MPs, queria extinguir o decreto-lei; criou, porém, um instituto ainda pior que o do decreto-lei, que ao menos possuía algumas limitações materiais. Sendo assim, a EC 32 veio para corrigir em parte estes equívocos, criando limites também às MPs.

 

O art. 62, §1º cria limitações materiais às MPs:

I – matéria relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral à não menciona direitos individuais, como a limitação para as LDs;

b) direito penal, processual penal e processual civil à esta matéria pode ser objeto de lei delegada.

- pode haver norma penal permissiva? Não. Pois a redação fala em direito penal (a matéria), abrangendo qualquer tipo de norma de direito penal, seja permissiva ou proibitiva.

- pode alterar direito processual trabalhista? Não (doutrina majoritária). Não se trata de caso de aplicação co inclusio unios, mas sim de preservação do espírito da norma, que veda, além da matéria penal, a matéria processual em geral (trabalhista, eleitoral, etc.), trata-se de caso de Lex dixit minus quan volit.

c) organização do Judiciário e MP, carreira e garantia de seus membros à a mesma vedação que para as LDs.

d) PPAs, LDOs, LOAs, créditos adicionais e suplementares, ressalvado o art. 167, §3º à matéria de direito financeiro. O art. 167, §3º possibilita a abertura de créditos extraordinários para despesas imprevisíveis e urgentes. É possível que MP autorize esta abertura. Ocorre que essa medida passou a ser utilizada com abuso, e quando a oposição impugnava tais MPs, o STF entendia que se tratava de norma de efeitos concretos, inimpugnável por controle abstrato. Mas com o abuso sistemático desse tipo de MP, o STF alterou o seu entendimento, assentando a posição de que somente é situação imprevisível e urgente aquelas narradas no §3º do art. 167 (calamidade pública, guerra, comoção interna, etc.).

II – que vise a detenção ou o seqüestro de bens, poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III – reservada a lei complementar;

IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto (PR);

 

Outras vedações:

- Vedação do art. 246, CF. regulamentação de artigo cuja redação tenha sido alterada por emenda entre 1º de janeiro de 1995 até a data da EC 32 (2001).

- Vedação do art. 73, ADCT. Na regulação do fundo social de Emergência não poderá ser utilizado o instrumento previsto no art. 59, V da CF (MP).

 

Medida Provisória em matéria tributária. É possível, produzindo seus efeitos somente no exercício financeiro seguinte à conversão da MP em lei (art. 62, §2º), salvo nos casos em que não se observa o princípio da anterioridade (II, IE, IPI, IOF e Imposto Extraordinários). é ia.tribut(PR);nte de sançlei aprovado pelo COngresso ceiro;

tando a posiçcretos, inimpugn e quando a oposiç

 

Publicação da MP.

Editada a MP pelo PR ela deverá ser levada à publicação imediatamente em DO, para sua posterior deliberação.

Primeiro exame comissão mista (art. 62, § 9º da CF). O primeiro exame da MP é feito por uma comissão mista do Congresso (12 deputados e 12 senadores), que dão um parecer de mérito – que não é, contudo, terminativo ou conclusivo – analisando a constitucionalidade e também a presença dos pressupostos de relevância e urgência. Trata-se de instrução da deliberação da MP.

 

- O que pode ocorrer quando encaminhada a MP ao Congresso?

(Procedimento minudenciado pela resolução 01/2002 do Congresso Nacional).

1. Aprovação sem emendas da MP. Se o Congresso aprovar a MP, sem qualquer alteração, convertendo-a em lei (ordinária), receberá o número seqüencial das leis ordinárias, da data da promulgação e não da edição da MP. Neste caso, não será necessária sanção presidencial, pois o Congresso aprovou o projeto nos mesmos termos – neste caso, a promulgação será feita pelo Presidente da Mesa do Congresso Nacional. O preâmbulo da lei, contudo, deixa claro que a lei foi fruto de uma Medida Provisória.

 

2. Rejeição expressa da MP. Pode ser rejeitada na Câmara ou no Senado; por ausência de pressupostos de admissibilidade ou pelo seu mérito – Congresso tem uma posição diferente em relação ao Presidente da República.

Neste caso, a MP perde a eficácia desde a sua edição (art. 62, §3º), devendo o Congresso disciplinar por Decreto Legislativo as relações dela decorrentes. A formalização da rejeição expressa – na Câmara ou no Senado – é instrumentalizada por um ato declaratório do Presidente da Casa onde tiver ocorrido a rejeição, dando ciência deste fato.

 

3. Não apreciação no prazo. (60 dias; prorrogáveis por mais 60) Neste caso, a MP estará rejeitada pela não aprovação, havendo a necessidade de se dar a publicação de um ato declaratório que se manifeste sobre a rejeição tácita da MP.

 

4. Emendas ao texto da MP. A MP que for emendada pelo Congresso equivale a um projeto de lei de conversão, ou seja, tramita como se fosse um projeto de lei (ordinária), sem prejuízo da sua vigência. Aprovada definitivamente a redação pelas duas casas, encaminha-se o projeto ao Presidente para sancionar ou vetar o Projeto em 15 dias.

 

Obstrução da pauta (Sobrestamento das votações após 45 dias). Este prazo não tem nada a ver com os 60 dias. Aqui, após 45 dias, para se forçar a votação das MPs, ficam sobrestadas todas as demais matérias pendentes de votação. Não obstante, note-se que, se a medida trancou a pauta na Câmara (mais de 45 dias), quando for votada ela já entra no Senado trancando a pauta – pois já se passaram os 45 dias (prazo comum na câmara e Senado, contato da publicação, tranca a pauta 62, parágrafo 6º).

 

Releitura da obstrução da pauta. Michel Temer (presidente da câmara) entendeu que a obstrução da pauta não se dá em relação a toda e qualquer matéria, mas somente os projetos de lei ordinária que trate de matéria que possa ser objeto de medida provisória; as demais, sobre leis complementares, projetos de emenda constitucional, não ficam sobrestadas. Alguns deputados (DEM), não concordando com este entendimento, impetraram MS no STF, quando o Supremo decidiu em medida liminar dar validade à decisão do Presidente da Câmara – assim, esta posição tem prevalecido, de modo que hoje a obstrução da pauta do Congresso encontra praticamente desobstruída, em decorrência deste novo entendimento.

Antes dessa releitura, houve casos inclusive de o Presidente editar uma MP para revogar outra MP que mal havia sido votada, e o STF entendeu que isso é perfeito, não havendo qualquer irregularidade. Ocorre que como a MP é um ato condicional, demandando aprovação do Congresso; assim, a MP revogadora pode não ser convertida em lei, de modo que a MP revogada não pode ser tida como tal desde logo, necessitando a aprovação da MP revogadora para que a MP revogada seja tida como definitivamente revogada.

STF – é possível a revogação de MP por outra MP, desde que esta (revogadora) seja convertida em lei.

 

Por esta releitura, não fica obstada a votação das matérias que não sejam passíveis de tratamento por medida provisória (ex: matéria processual ou penal, matéria reservada a lei complementar, etc).

 

Relações decorrentes da vigência da MP rejeitada. Ocorrendo a rejeição da MP, qualquer que seja o motivo, a MP perde a sua eficácia desde a sua edição. Contudo, a MP vigorou por um interregno (dentre a edição e a sua rejeição). Neste caso, o Congresso deve editar um decreto legislativo para regular as relações jurídicas constituídas e decorrentes do período em que vigorou a MP.

Se o Congresso não editar o decreto legislativo em 60 dias após a sua rejeição, a MP será tida como válida e será aplicável às relações referentes ao período compreendido entre a sua edição e rejeição.

 

22.09.2010

 

Atualizações sobre controle de constitucionalidade:

- É possível a modulação dos efeitos em sede de embargos declaratórios, ainda que não havido pedido expresso nesse sentido na ADI.

- Na ADI sobre a inconstitucionalidade formal da lei de improbidade, um Min. entendeu que a lei seria materialmente inconstitucional; contudo, o STF entendeu que nem mesmo a Suprema Corte pode conhecer de ofício da inconstitucionalidade material não argüida em sede de ADI onde se pugnava pela declaração de inconstitucionalidade formal da lei.

 

Se a MP for convertida em lei sem qualquer alteração no seu texto, esta lei será promulgada pelo Presidente do Congresso.

O presidente da mesa da casa que rejeitar a MP promulgará um ato declaratório publicando a rejeição.

 

Rejeição da MP e relações jurídicas decorrentes. Pode ocorrer pela deliberação negativa ou pela não votação em 120 dias. Acarreta na perda da sua eficácia desde a sua edição, salvo as situações dos §§11 e 12 do art. 62.

§11. Sendo rejeitada a MP, os atos praticados durante o seu interregno serão disciplinados por decreto legislativo, que deve ser editado no prazo de 60 dias. Se não for editado o decreto-legislativo em 60 dias, as relações jurídicas reger-se-ão em conformidade com a MP que houver sido rejeitada.

Este é mais um caso de utilização do decreto-legislativo, somando-se às situações do art. 49 da CF.

 

Alteração da MP. O poder de emenda é inerente à função legislativa, sendo possível aos congressistas alterar o texto da Medida Provisória – isso faz com que surja um projeto de lei de conversão (art. 62, §12), observando-se, a partir daí, as regras do procedimento ordinário. Assim, como não houve vontades convergentes, o projeto deverá ao seu final ser encaminhado ao Presidente para a sanção ou veto; caso haja veto, volta o projeto para o Congresso, que pode derrubá-lo.

Neste caso a MP será um projeto de lei em conversão.

Aprovado definitivamente o projeto de lei de conversão, este será encaminhado para o presidente sancioná-lo ou vetá-lo em 15 dias. Neste prazo, a medida provisória continua vigorando. Este é um caso em que a medida provisória pode vigorar por mais de 120 dias.

§12. Sendo aprovado o projeto de lei de conversão, alterando o texto original da MP, esta se manterá integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto pelo Presidente. Este é o caso da MP vigorar por mais de 120 dias, uma vez que o PR tem 15 dias úteis para sancionar ou vetar o projeto de conversão.

 

EC n°32. Representou uma reação do Congresso Nacional ao abuso da utilização das Medidas Provisórias. As medidas provisórias editadas sob o regime anterior a esta emenda continuam em vigor até que uma medida provisória ulterior as revogue expressamente ou até deliberação expressa do Congresso, pelo procedimento anterior, até então vigente. Isso alterou o conceito de provisoriedade das MPs.

A MP n°2164 foi alterada 41 vezes, até ser declarada inconstitucional pelo STF em meados de 2010.

 

MP estadual. É possível, sendo prevista hoje em 5 constituições estaduais (Paraíba, Piauí, Acre, Santa Catarina e Tocantins). O precedente no STF foi dado em um caso relativo à CE de Tocantins.

 

MP municipal. Não há um precedente do STF, havendo duas correntes doutrinárias:

- os municípios, nas suas leis orgânicas podem instituir mecanismo de MP, desde que idêntico poder seja dado ao governador do Estado (Princípio da Simetria). Assim, mesmo para os que admitem essa possibilidade, há a restrição de que tal só pode se dar nos estados em que a constituição estadual concede tal poder ao Governador do Estado. Tais previsões existem nas leis orgânicas de João Pessoa e Rio Branco (corrente majoritária).

- os pressupostos da relevância e urgência não são compatíveis com a competência legislativa dos municípios, que é para legislar em assuntos de interesse local (corrente minoritária).

 

MP e créditos extraordinários. Em matéria orçamentária, os créditos podem ser adicionais, suplementares ou extraordinários. A limitação material às MPs se dá somente em relação aos 2 primeiros, sendo possível, em princípio, MP deferir créditos extraordinários, pois trata de despesas imprevisíveis e urgentes.

O STF inicialmente entendia que não poderia analisar leis orçamentárias, por se tratar de leis de efeitos concretos. Contudo, em caso relativo a MP que deferiu crédito extraordinário, o STF entendeu que pode analisar também leis orçamentárias, tendo em vista o abuso da edição de MPs nestas matérias.

 

 

repartição de competências

 

Conceito. Competência é a faculdade juridicamente atribuída a uma entidade, órgão ou agente do Poder Público para emitir decisões (José Afonso).

Em um estado federal, faz-se necessário delimitar a atuação de cada entidade federativa. Se cada entidade é dotada de autonomia, é um imperativo lógico que se defina com clareza o campo de atuação de cada uma dessas pessoas políticas, pois, se assim não fosse, haveria um caos jurídico.

É, portanto, a definição do espaço de atuação.

São duas as competências repartidas: materiais (campo administrativo) e legislativas.

 

Critério para a repartição de competências:

O princípio informador do sistema de repartição de competências é o princípio da predominância do interesse.

a) interesse geral – se o interesse é nacional, a competência é da União (ex: art. 21, XII,”e” – transporte rodoviário interestadual e internacional);

b) interesse regional – se transcende aos limites do município, mas não tiver interesse nacional, será competente o Estado (competência remanescente – art. 25; ex.: transporte intermunicipal);

c) interesse local – competência dos municípios (ex: art. 30, V – transporte público de interesse local)

 

[tabela abaixo].

 

 

 

 

 

 

 

 

Competências quanto às espécies

Material

Exclusiva da União – art. 21 da CF.

Comum a todos os entes – art. 23 da CF.

Legislativa

Exclusiva lato sensu

(Repartição horizontal ou relação de coordenação)

[não há hierarquia entre as normas dos entes]

Privativa da União (art. 22) à é delegável (p.u.).

Exclusiva estrito sensu

(indelegável)

Municipal (art. 30)

Estadual (remanescente) [art. 25, §1º da CF]

DF (municipal + estadual) [art. 32, § 1º da CF]

Concorrente (entre União, Estados e Distrito Federal)

[há hierarquia entre as normas dos entes]

União edita as “normas gerais” – legislação de princípios; moldura legislativa.

Estado ou o DF edita normas complementares; “suplementares”

Complementar – é a norma que desce ás minúcias sobre os ditames gerais estabelecidos pela norma da União.

Supletiva – será plena enquanto não houver o advento da norma geral da União.

         

 

 

Competência remanescente dos estados (art. 25, §1º) – “reservada”.

No federalismo típico os Estados eram independentes, sendo que ao ser agregarem à União na formação do federalismo, os Estados “reservaram”, para si, determinadas competências, declinando ao Poder Central aquelas que lhe eram inerentes. Embora, a palavra reserva tem um valor histórico, não faz qualquer sentido quando refletimos sobre o modelo atípico do federalismo brasileiro.

Não se fala em residual, porque a competência do estado, tecnicamente é aquilo que restou; a expressão residual tem sido mais usada no plano tributário, já que a CF expressamente se utiliza dessa expressão ao disciplinar o sistema nacional tributário, sendo que aqui o constituinte tratou da competência de modo exauriente – abrangendo União, Estados e Municípios – sendo residual aquilo que está fora deste círculo. Na competência legislativa, ao contrário, só foram disciplinadas as competências da União e Municípios, sendo que a competência remanescente se encontra dentro do círculo referente aos entes federativos.

 

Delegação da competência privativa. O art. 22, p.u., autoriza que lei complementar autorize os Estados a legislar sobre as matérias de competência privativa da União. Foi o que ocorreu, por exemplo, no caso da LC n°106, que autorizou os estados a criarem salários mínimos próprios para trabalhadores que não estivessem abrangidos por acordos ou convenções coletivas de trabalho.

 

Competência municipal. Em regra, é identificada casuisticamente, através da aferição da predominância do interesse local da questão – trata-se de uma cláusula geral, na qual, apenas, se fará a aferição o juízo de valor sobre a pertinência legislação sobre o caso concreto. Excepcionalmente, porém, tal exame não será necessário, pois a própria constituição expressamente atribui a competência legislativa aos municípios; é o que ocorre por exemplo no caso da elaboração do plano diretor municipal.

 

Inexistência de hierarquia. A competência legislativa é exclusiva (privativa da união e exclusiva dos estados e municípios) ou concorrente. Esta repartição se faz em um plano horizontal, sem qualquer relação hierárquica, sendo possível que a incompatibilidade entre lei federal e lei municipal gere a inconstitucionalidade da lei federal, pois não há hierarquia, mas tão somente repartição de competências horizontal.

 

Critério de definição de competências. O critério para a definição da competência é a predominância do interesse, que pode ser geral (União) ou local (município). E por exclusão, aquilo que não for enumerado como interesse geral e nem identificado como local, será de interesse regional e de competência do estado membro.

 

competência privativa (exclusiva lato sensu)

1-) Competência legislativa privativa da união:

1.1-) Competência privativa e delegação. A competência da União, embora exclusiva, é delegável – por isso, diz-se competência privativa. A competência privativa é exclusiva, porém delegável. A privatividade importa na delegabilidade, o que se faz por meio de lei complementar – ex: lei complementar que permitiu aos estados criarem seus próprios salários mínimos. Assim, hipoteticamente, todas as matérias são delegáveis (inclusive as de cunho penal), demandando para tanto a autorização efetuada por lei complementar (maioria absoluta).

Contudo, essa delegação é específica; não se delega a função legislativa, mas a possibilidade de exercício em uma hipótese específica.

Não é possível delegar a função a somente um estado e não aos demais, pois a isonomia de tratamento aos estados é o fundamento do pacto federativo – como a isonomia norteia o pacto federativo; sendo assim, se for feita delegação legislativa, esta será necessariamente feita a todas as unidades federativas estaduais.

Ex.: Lei complementar que delegou aos Estados a competência para legislar sobre salário mínimo (art. 22, I e § único da CF c/c art. 7º, V da CF – cfr. LC 103/2000 [fixação de pisos salariais para categorias que não tenham]).

 

Competência e federalismo. O nosso federalismo é atípico, pois resultou de um processo de desagragação de um estado unitário. Mas no modelo no qual o nosso se inspirou, que é o americano, havia 13 estados independentes, soberanos. Num determinado momento, para unir forças, eles formaram uma confederação, evoluindo posteriormente para uma federação. Trata-se aqui de uma união, estado único (por isso Estados Unidos da América). Nesse momento, eles enumeraram quais os poderes que estavam dispostos a abrir mão para um poder central; todos os demais permaneceram com eles. Deste modo, a repartição foi feita pela exclusão dos poderes que os estados estavam dispostos a abrir mão.

 

Teoria dos poderes implícitos. Quando surgiu o Banco Central Americano (Federal Reserve – Fed.), argüiu-se que este não foi autorizado no pacto. Contudo, ponderou-se que, embora não existisse previsão expressa dessa possibilidade, conferiram-se poderes expressos da UNIÃO para que impusesse tributos, cobrasse-os, regula-se o comércio internacional, etc. Ora, se lhe conferiram tais finalidades, logicamente há que se atribuir os meios para a consecução destes fins, e por isso está implícito o poder de criar um Banco Central Americano (Federal Reserv).

Esta foi uma decisão histórica na Corte Americana, e cuja tese foi posteriormente sustentada na Suprema Corte nacional por Rui Barbosa (na questão da possibilidade de intervenção federal, sem a previsão da figura da pessoa do interventor – Intervenção Federal no Amazonas).

Sendo assim, a competência da União é enumerada; isso, contudo, não afasta a possibilidade de se reconhecer alguns poderes implícitos, dentro desta enumeração, uma vez que poderão haver competências da União implicitamente autorizadas..

 

Competência privativa x concorrente. O art. 22 em alguns incisos, fala em edição de normas gerais (IX – diretrizes da política nacional de transportes; XXI, normas gerais de organização de polícias e bombeiros; XXIV, diretrizes da educação nacional; XXVII, normas gerais de licitação), o que claramente demonstra que a competência é concorrente.

 

Rol não exaustivo do art. 22. Não basta olhar para o art. 22 para se aferir todas as competências legislativas da União. Por exemplo, o art. 48, fala que compete ao Congresso, com a sanção do Presidente, dispor sobre as matérias relativas a sistema tributário, finanças, etc. Isto também é competência da União, logicamente.

 

Maior campo de invasão de competência da união:

Trânsito e transporte. Trânsito são as regras de circulação nas vias públicas; transporte são regras sobre o deslocamento das pessoas e coisas transportadas. 7 estados reduziram para 16 anos a idade para se obter a carteira de motorista, algumas inclusiva por Constituição Estadual. Todas elas foram declaradas inconstitucionais, pois a matéria seria de competência da união e, não obstante, a idade de 18 anos está ligada à maioridade penal.

 

Loterias e bingos. Alguns Estados disciplinaram bingos e loterias, sendo todas declaradas inconstitucionais, com fundamento no art. 22, XX (competência para legislar sobre sistemas de consórcios e sorteios) e I (atinge reflexamente matéria penal, pois dá licitude a um jogo de azar).

A Súmula Vinculante n° 2 dispôs ser inconstitucional a lei ou ato estadual ou distrital que disponha sobre sistemas de consórcios e sorteios, inclusive bingos e loterias. Até 1967, os estados podiam criar seus próprios sistemas de loteria; um decreto de 1967 estabeleceu o monopólio da União, ressalvando aquelas que já existiam à época (há, atualmente a loteria paulista).

 

Propaganda. Uma lei de SC proibiu a publicação de anúncios comerciais de qualquer natureza com fotos eróticas e⁄ou pornográficas que afrontassem o pudor, e mesmo de conteúdo libidinoso. Ocorre que o inciso XXIX do art. 22 diz que a matéria de propaganda comercial é de competência privativa da União, sendo a lei declarada inconstitucional.

 

Crimes de responsabilidade do governador. Estas matérias entram no campo do direito penal e direito processual, ambas insertas no art. 22, I. Não obstante, o art. 85, p.u. da CF diz que os crimes de responsabilidade serão definidos em lei especial; sendo assim, entende-se que se trata de lei ordinária federal. Esse entendimento se consolidou na Súmula n°722, pela qual são da competência legislativa da União: I – a definição dos crimes de responsabilidade; II – o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento.

 

 

 

Competência Exclusiva Stricto Sensu

 

Esta é indelegável, ao contrário da privativa. Cabe aos Estados e Municípios. Assim, se outra pessoa política, mesmo a União, legislar sobre matéria de interesse local, tal norma estará eivada de vício de inconstitucionalidade.

 

Competência municipal

 

Identificação casuística (regra). Como regra, a competência municipal é identifica casuisticamente, pela presença do predominante interesse local (juízo de valor casuístico). Por exceção, contudo, a CF outorga algumas competências enumeradas aos municípios (ex: guarda municipal, instituir impostos, etc.).

 

Interesse local. A diferença da competência da União para a do Município é o fato de que esta não é enumerada, devendo ser identificada casuisticamente pela existência ou não de interesse local. O exame da matéria deve ser feito caso a caso; se o interesse for local, a competência legislativa é deferida em favor do município.

Se a norma municipal disciplinar matéria da competência da União, mas houver no caso concreto interesse local, predominará a norma municipal (ex: rodízio no município de São Paulo). Assim, ainda que seja na definição de uma regra de trânsito, não há inconstitucionalidade da lei municipal, se presente o interesse local.

Exceções: competência fixada expressamente: art. 29; art.30, III; art. 182, §1º; art.144, §8º.

 

Casuística:

Obrigatoriedade do cinto de segurança. Uma lei do município de São Paulo (11.659⁄94) estabeleceu nos limites do município a obrigatoriedade do uso do cinto de segurança, quando não havia lei federal sobre o assunto, sob o fundamento de que era preciso implantar uma política educacional em sede de trânsito. Essa lei continha normas punitivas para o descumprimento dos seus mandamentos. Essa lei foi objeto de ação individual em controle difuso – visando anular a multa – que chegou ao STF, alegando que a matéria de trânsito é de competência federal. O STF então declarou a incompetência da lei municipal, por invasão de competência da união.

Rodízio municipal. A lei municipal 12.490 (município de São Paulo) estabeleceu o rodízio municipal. Não obstante, criou um convênio pelo qual os funcionários da CET (“marronzinhos/ amarelinhos”) poderiam multar os carros. Nesta situação, o STF disse que estava presente o predominante interesse local, sendo a regra plenamente justificada por isso, de modo a entender como sendo constitucional a lei de rodízio. O art. 179, I, que dava fundamento a essa tese, havia sido caçado pelo TJ, mas foi declarado constitucional em sede de RE pelo STF, que entendeu haver razoabilidade nesta limitação à circulação veicular.

Horário de funcionamento de farmácias (fixação de horários de comércio). O Município pode estabelecer que algumas farmácias devam permanecer abertas durante o final de semana, que devem operar em sistema de plantão. Súmula 645, STF. É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. Esta súmula reescreveu a súmula 419, que não mais subsiste, pois fazia referencia a hierarquia.

É de competência de o município estabelecer horários de plantões de farmácias.

Horário de funcionamento de agência bancária. Aqui não há interesse local predominante. Não é matéria passível de ser legislada pelo município; o interesse é nacional, e não geral. Ainda assim, a Súmula n° 19 do STJ diz que a fixação de horários bancários para atendimento do público é da competência da União. Contudo, o art. 22 não enumera esta competência.

Ocorre que o art. 192 da CF diz que tudo o que for ligado ao Sistema Financeiro Nacional deve ser regulado por lei complementar, sendo, portanto, de competência da União. Da mesma forma, o art. 48, XIII dá a mesma ideia, ao dizer que cabe ao Congresso disciplinar matéria sobre instituições financeiras.

 

Condições de segurança e conforto em bancos. Há leis municipais que obrigam os bancos a criarem condições de segurança ou de conforto para os seus usuários (ex: detectores de metais, portas automáticas, cadeiras de espera, tempo máximo de espera na fila sob pena de multa, etc.). Para o STF, todas estas leis são válidas, de modo que a obrigatoriedade da inserção de dispositivos de segurança, conforto e inclusive de normas edilícias é constitucional.

 

Proibição do uso de celular dentro de agência bancária. Há leis que proíbem tal uso, pois o celular facilita a prática de assaltos no interior das agências. Em Salvador, foi estabelecida a obrigação de se instalar aparelhos de bloqueio de celular. Ocorre que esta norma alcança direitos individuais, e isto vai gerar uma longa controvérsia, a ser resolvida pelo STF no futuro. A Febraban alega que o Banco não possui poder de polícia e que há, ainda, uma limitação à liberdade de uso do celular em banco.

 

Filas em cartórios e tempo de permanência dos usuários. O STF entendeu que em que pese seja competência da União legislar sobre registros públicos, o tempo de permanência nas filas é de interesse local.

 

Obs.: Súmula 646 do STF (hipótese de inconstitucionalidade material).

Obs2.: Programa cidade limpa (Lei municipal de S. Paulo 14.223/96); poderia a lei municipal legislar sobre matéria de publicidade. A discussão está no STF.

 

- O nosso sistema de repartição é tão complexo, que seria razoável dizer que possuímos dois sistemas distintos: o sistema exclusivo (repartição horizontal – inexistência de hierarquia) e o sistema concorrente (repartição vertical – existência de hierarquia).

Dentro do exclusivo, a competência dos estados e municípios é intangível e indelegável; a da união é privativa, o que significa que pode ser delegada por meio de lei complementar.

 

competência remanescente

 

Aquilo que não tiver sido enumerado pela União (incluindo-se aqueles outorgados pela teoria dos poderes implícitos – quem concede os fins, concede os meios) e nem for matéria de interesse local, será de competência estadual.

De certa forma, a competência do estado foi extremamente esvaziada, pois dificilmente um assunto será de competência legislativa estatal.

Há uma proposta de emenda constitucional visando ampliar a competência legislativa do estado, já que hoje constata-se uma concentração extrema da competência legislativa em favor da União.

 

Nomenclatura. A expressão técnica é remanescente, conquanto residual semanticamente também seria correta. Contudo, na CF o termo residual tem outra conotação (art. 154), devendo ser usada a expressão remanescente.

 

O art. 25 da CF, que trata da competência remanescente – cabe aos estados o que não for de competência da União ou dos Municípios – foi baseado no sistema americano, que é um federalismo típico, de modo que sendo o nosso federalismo atípico – ou federalismo por desagregação – tal dispositivo é inadequado ao nosso sistema, em que a competência legislativa é extremamente concentrada em favor da união.

Contudo, o art. 25, § 3º da CF traz ao Estado uma competência exclusiva do Estado, mas não de maneira remanescente. Ou seja, embora, a regra seja da competência remanescente pelo Estado, contudo a própria constituição poderá abrir exceções de competência expressa, tal como a criação de municípios e a hipótese prevista no art. 25, §3º da CF.

Vídeo conferência (SP). Em SP, no ano de 2005, a lei estadual n° 11.819 tratava sobre a possibilidade de vídeo conferência – antes da edição da lei federal n° 11.900 que tratou da mesma matéria. Essa lei foi declarada inconstitucional pelo STF por invadir a competência exclusiva da União para legislar sobre processo. Houve no STF quem entendesse que a matéria era de procedimento, e não de processo – vide voto da Min. Ellen Gracie – mas ainda assim a lei foi declarada inconstitucional.

 

Estacionamentos em Shopping Center. Vez ou outra, surgem leis estaduais ou mesmo municipais que proíbem a cobrança de estacionamentos em shoppings centers, leis que sempre são declaradas inconstitucionais pelo STF, já que tal norma limitaria o direito de propriedade, o que é matéria de competência da União.

 

VII-) COMPETÊNCIA CONCORRENTE:

Competência concorrente. Ao contrário da exclusiva, na competência concorrente a repartição é vertical, havendo hierarquia entre as leis: à União cabe a edição de normas gerais (princípios, diretrizes); aos Estados, cabe suplementar a legislação federal (competência suplementar dos Estados e do DF) – vide art. 24, §§1º e 2º.

Se a União sair do plano das normas gerais, invadirá uma área que não é própria da legislação federal, e a lei será inconstitucional.

Contudo, se o estado extrapolar os balizamentos impostos pela lei Federal, haverá inconstitucionalidade por quebra de hierarquia.

Falta da lei federal de norma geral. Não obsta a edição de lei estadual sobre o assunto; agora, porém, a competência legislativa estadual é plena (art. 24, §3º) – Competência complementar suplementar supletiva.

 

Competência suplementar: complementar (art. 24, §2º) x supletiva (art. 24, §3º). São desdobramentos da competência concorrente a competência para a edição de normas gerais e a competência suplementar dos estados; esta, por sua vez, é gênero, que compreende a competência suplementar complementar e a competência suplementar supletiva: quando a UF exerce sua competência para a edição de normas gerais, os estados devem respeitar os princípios da lei federal, sendo a sua competência suplementar complementar; se, porém, a UF não exercer sua competência, os estados terão competência plena sobre o assunto (art. 24, §3º), sendo esta competência chamada suplementar supletiva, pois supre a ausência de lei da união.

 

 

Competência concorrente

União (normas gerais)

Suplementar EM e DF

Complementar (há norma geral)

Supletiva (não há normas gerais)

 

Superveniência de norma geral. Editada norma estadual supletiva, esta não pode ser revogada pela norma geral federal; sendo assim, a federal apenas lhe suspende a eficácia (art. 24, §4º da CF), naquilo que for contrário as normas gerais.

 

Competências concorrentes no art. 22. Há alguns incisos do art. 22 (IX, XXI, XXIV, XXVII) que tratam de matérias que claramente são de competência concorrente. Porque então não se encontram no art. 24 ao invés do 22? A única resposta razoável é a de que nestes casos (art. 22), os estados não têm competência suplementar supletiva; terão suplementar complementar, mas não a supletiva, pois nas matérias relativas ao art. 22 o estado não pode legislar supletivamente caso não haja lei federal.

 

Competências estaduais expressas na CF. Não obstante à competência remanescente, que se obtém por exclusão, a CF enumera em alguns dispositivos esparsos casos de competência reservada aos estados, valendo ressaltar os seguintes casos:

Criação, incorporação, fusão e desmembramento de municípios (art. 18, §4º).

Criação de regiões metropolitanas (art. 25, 3º).

 

Competência suplementar dos municípios (art. 30, II). Compete aos municípios suplementar a legislação federal e a estadual, no que couber. Ocorre, porém, que o Município não tem competência suplementar supletiva, mas tão somente a suplementar complementar. Sendo assim, só pode legislar quando houver lei da União em matéria de normas gerais – caso contrário, não poderá valer-se da sua competência suplementar complementar.

 

Casos:

#1-) UFESP: unidade financeira/ monetária do Estado de S. Paulo – poderia haver a violação ao art. 22, VI da CF; Contudo o STF fixou o entendimento de que a lei paulista não era inconstitucional, desde que não superasse o limite de correção fixado pela lei federal – o pretório Excelsior entendeu que a lei paulista esta em consonância com o art. 24, I da CF pois se trata de direito financeiro.

#2-) Lei paulista de 2009: nos procedimentos de IP e nos BO a autoridade policial deverá proceder de forma que assegure a proteção da vítima (norma de procedimento penal).

#3-) Lei antifumo paulista: Competência concorrente para legislar sobre a proteção do meio ambiente e sobre saúde. Contudo, a inconstitucionalidade

O Estado tem competência material para cuidar da saúde pública e proteger o meio ambiente. Se o Estado tem competência material o Estado tem o dever de protegê-la, assim no âmbito da competência concorrente a norma geral da União não estabelece um teto a ser observado pelo Estado – nestas matérias -, mas sim um piso de proteção mínima.

Sistemas eleitorais

 

“São as técnicas e procedimentos que se empregam na realização das eleições”. (José Afonso)

 

1. Sistema majoritário

 

A representação cabe ao candidato que obtiver a maioria de votos.

É utilizada como regra para os cargos do Poder Executivo, sendo também utilizada para um cargo legislativo: o de senador.

A maioria pode ser simples ou absoluta:

a) maioria absoluta – necessária a maioria de votos dentre os candidatos (unidade imediatamente superior à metade), excluídos os votos brancos e nulos. Se isso não for possível no 1o turno (primeiro domingo de outubro), haverá 2o turno (no último domingo de outubro) entre os dois mais votados. Não existe sistema de 2o turno; o sistema é majoritário, podendo haver segundo turno caso não se obtenha a maioria absoluta no 1o turno. No 2o, como só há 2 candidatos, necessariamente um deles conseguirá a maioria absoluta. Os cargos eleitos por este sistema são:

- Presidente;

- Governadores;

- Prefeitos de municípios com mais de 200.000 eleitores.

b) maioria simples – aqui, ganha o candidato mais votado, ainda que não obtenha mais da metade dos votos.

- Prefeitos de municípios com até 200.000 eleitores;

- Senadores.

 

Os votos em branco se equiparam aos nulos, pois não são considerados válidos – ambos serão desconsiderados.

 

Realização das eleições:

- 1° turno: 1° domingo de outubro

- 2° turno: último domingo de outubro – o caput do art. 77 prevalece sobre o §3o, que falava em 20 dias.

 

Prefeitos. Art. 29, §2°.

 

Anulação da eleição. Código Eleitoral, art. 242. Se o número de votos nulos for maior que a metade, em qualquer processo eleitoral, a eleição será nula. O voto nulo, nesse caso, não é o voto em branco ou nulo, mas o voto dado a candidato que teve sua candidatura impugnada judicialmente e cassada (ex: Paulo Maluf).

 

Na eleição de 2010 para Senador pelo estado do Pará, os dois candidatos mais votados – Paulo Rocha e Jader Barbário tiveram suas candidaturas cassadas. Neste caso, a eleição será nula e serão necessárias novas eleições para o cargo, pois eles obtiveram mais da metade dos votos válidos.

Também em SP, 3 candidatos para o governo tiveram suas candidaturas impugnadas (dentre eles Mancha e Paulo Búfalo). Como o governador eleito obteve 50,63% dos votos, se eventualmente o número de votos deles fosse o suficiente para retirar a maioria absoluta dos votos de Alckmin, nós teríamos de aguardar o julgamento dos recursos para saber se haveria ou não segundo turno, caso o recurso fosse provido e as candidaturas consideradas válidas. Contudo a percentagem somada desses candidatos não seria suficiente para retirar a maioria absoluta dos votos.

 

2. Sistema proporcional

 

- de listas abertas, com votação nominal.

As cadeiras são distribuídas proporcionalmente ao número de votos obtidos pelo partido ou cligação.

Deputado federal – LC78⁄93 (art. 45, §1o) à 513

Deputados estaduais – art. 27 à é o número de deputados federais, acrescidos de 24 (ex: SP, 70 + 24 = 94). O número mínimo é de 36 deputados estaduais, caso o estado tenha até 12 deputados estaduais. Se tiver mais de 12, o excedente também será somado ao número de deputados estaduais. Assim, um estado com 13 deputados federais, tem 37 estaduais; um que tenha 50 federais, terá 74 estaduais.

Vereadores – EC 58⁄09

 

Quociente eleitoral. Número de votos necessários para preencher uma cadeira, obtido pelo total de votos válidos divididos pelo número de cadeiras (art. 106, CE). Se a fração obtida for até 0,5, arredonda-se para baixo; se for acima de 0,5, arredonda-se para cima.

Os partidos que não alcançarem o quociente eleitoral terão seus votos perdidos, pois não preencherão nenhuma cadeira, tendo seus votos desprezados inclusive para efeito de cálculo das sobras.

Nas eleições de 2010, o quociente para deputado federal pelo estado de SP foi de 304.533 votos.

 

Sistema de lista aberta. Em SP, determinada coligação obteve 6.789.330 votos válidos (1350.000 para o Tiririca). Dividindo-se este número pelo quociente eleitoral, a coligação conseguiu 22 cadeiras na Câmara. Assim, os 22 deputados serão os 22 mais votados da coligação (sistema de lista aberta).

 

Terminologias:

QE (quociente eleitoral) à votos válidos divididos pelo número de cadeiras = número de votos necessários para conseguir uma cadeira.

QP (quociente partidário) à votos de um partido ou coligação divididos pelo número de cadeiras = é o número de cadeiras do partido.

 

Cálculo das sobras. Para as cadeiras faltantes, serão chamados aqueles cuja média obtida pela divisão dos votos pelo quociente partidário forem mais altos.

Veja-se o exemplo ilustrativo:

Cidade com 10.500 eleitores – 10.000 votos válidos para 10 cadeiras a preencher à quociente eleitoral é de 1000 votos.

1a fase: cálculo de cadeiras pelo quociente eleitoral

Partido A = 3500 à 3 cadeiras

Partido B = 3100 à 3 cadeiras

Partido C = 1800 à 1 cadeira

Partido D = 1100 à 1 cadeira

Partido E = 500 à nenhuma cadeira

Total preenchido = 8 cadeiras; sobraram duas.

2a fase: cálculo das sobras

Como sobraram duas cadeiras, a lei manda preencher estas cadeiras com o seguinte cálculo: o número de votos dividido pelo número de cadeiras (QP) mais uma, ou seja:

Partido A à 3500 : 4 = 875 (2a maior média) à leva a segunda cadeira restante

Partido B à 3100 : 4 = 775

Partido C à 1800 : 4 = 900 (1a maior média) à leva a primeira cadeira restante

Partido D à 1100 : 2 = 550

Partido E à não leva restante, pois não obteve nenhuma cadeira.

 

O problema é que como o sistema é de listas abertas, poderá acontecer que, pelo puxamento de votos, eleja-se, por exemplo, um candidato com 70 votos (ex: o 2o mais votado do Partido C), em detrimento de um candidato que teve 500 votos (ex: 2o mais votado do Partido D). Acontece que as cadeiras vão para os candidatos mais votados do partido, independentemente da sua quantidade de votos comparada com a de outros candidatos mais votados.

 

Critério de desempate eleitoral. Caso haja empate, restará eleito o candidato mais velho.

 

Coligação. Na coligação, a lista é única. Sendo eleitos os mais votados independentemente de qual partido pertençam. Ex: na coligação PX, PY e PZ, que obteve 4 cadeiras, os candidatos mais votados foram:

Fulano (PX) = 2.000 votos

Beltrano (PZ) = 1.850 votos

Cicrano (PY) = 1.800 votos

Firmino (PZ) = 1.500 votos

Cármino (PX) = 1.200 votos

Por este sistema, estarão eleitos os candidatos Fulano, Beltrano, Cicrano e Firmino, ainda que de partidos diferentes, pois na coligação a lista torna-se única.

Neste mesmo exemplo, vamos imaginar que nas mesmas eleições, para o mesmo cargo, um partido PA (sem coligação) que conseguiu duas cadeiras, tenha tido os seguintes candidatos mais votados:

José (PA) = 3500 votos

Francisco (PA) = 90 votos

Geraldo (PA) = 50 votos

No caso, os candidatos José e Francisco estarão eleitos, pois as cadeiras são destinadas para os candidatos mais votados do partido dentro do número de cadeiras por ele obtido. Assim, repare-se a estranheza do fato de que, nas mesmas eleições e disputando o mesmo cargo parlamentar, Francisco se elegerá com apenas 90 votos, enquanto Cármino, do partido PX não se elegerá, sendo apenas o 1o suplente – assume caso um dos eleitos na sua coligação saia.

Esse é o sistema eleitoral proporcional brasileiro.

 

27.10.2010

 

IV. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

 

A pessoa deve ser analisada como um ser humano, ser político e ser social (concepção clássica).

 

à humana – direitos individuais (liberdades clássicas, negativas ou formais) – igualdade/ liberdade [os homens nascem livres e iguais];

Pessoa à política – direitos políticos – liberdade;

à social – direitos sociais (liberdades concretas, positivas ou reais) – fraternidade;

 

A consagração das liberdades clássicas se deu com a revolução francesa, que teve o mérito de declarar a igualdade e a liberdade das pessoas. A declaração francesa se deu em 1891.

Um século antes, porém, foram feitas declarações na Inglaterra, que seriam na verdade a consagração dessas liberdades, muito embora os historiadores considerem como marco histórico a revolução francesa. Importante registrar também a Carta de Independência da Virgínia (1776).

Com o surgimento da constituição, surgiram as liberdades clássicas e os direitos políticos – possibilidade de participação das pessoas na escolha dos seus governantes. Essas duas dimensões surgiram concomitantemente. As liberdades clássicas, na nossa CF, correspondem aos direitos e deveres individuais do art. 5º. Os direitos políticos estão previstos nos arts. 14 e seguintes.

As liberdades clássicas são também chamadas negativas ou formais, porque a CF assegura às pessoas certos direitos e exerce a função de garantir dos direitos. Esse sistema impõe ao Estado um dever de abstenção, no sentido de que os agentes da autoridade pública não devem afrontar os direitos definidos em favor das pessoas (Estado inerte). Na economia, por exemplo, o estado é mero observador; a liberdade é negativa porque impõe um dever negativo ao Estado.

O industrialismo (o homem domina a máquina e os bens são produzidos em larga escala) foi um movimento pelo qual o sistema de produção de bens de consumo se alterou substancialmente, pela produção em série, com grandes avanços tecnológicos nas embarcações, etc., mas no qual, em contrapartida, na realidade social acentuava-se o desnível entre aqueles que detinham o capital e aqueles que possuíam apenas sua força de trabalho. Se havia declarações de igualdade entre homens, a realidade social demonstrava que essa igualdade não existia.

Isso acentuou o caráter formal, retórico, das declarações de direitos, pois estas asseguravam direitos àqueles que já os detinham, mas não criavam condições de acesso para aqueles que não tinham direitos. Esse foi o momento propício para o surgimento das ideias de Karl Marx, a favor da união dos proletários, ideias que se concretizaram em 1917 (Revolução Russa). Essas ideias derrubaram a ditadura do Czar Romanov, surgindo a ditadura do proletariado, com a revolução dos mencheviques (fase branca dos Martovistas) e bolcheviques (fase vermelha dos Leninistas).

Pela revolução socialista, a primeira medida foi a estatização de todos os bens – na verdade era uma nova ditadura.

Com o final da 1ª guerra mundial, os estados europeus do ocidente perceberam que, se não houvesse uma alteração do sistema para quebrar o desnível existente na sociedade, a revolução iria se expandir para vários outros estados.

O primeiro Estado a perceber isso foi a Alemanha, que promulgou a Constituição de Weimer (1919 – durou até 1933, com a ascensão dos nazistas). Ao lado das liberdades clássicas, elevou ao nível de direito constitucional os direitos ligados à relação de trabalho. Surgiram então os chamados direitos sociais. Essa constituição constitucionalizou os direitos sociais.

A par disso, houve uma alteração substancial no modelo de Estado, que até então era o estado liberal clássico, quando o estado tinha o dever de abstenção (mero expectador do processo econômico, por exemplo). Nesse novo modelo, o Estado passou a ter uma nova função, consistente não no dever de abstenção, mas no dever de agir, de intervir – surgiu então o estado intervencionista, que não é mero expectador do processo econômico, intervindo nesta para igualar os níveis sociais. O Estado clássico se tornou o estado do bem estar social – preocupado em conceder às pessoas uma vida digna. A partir deste 2º momento, os direitos sociais, as liberdades são positivas ou concretas, porquanto decorrentes de uma atuação do Estado (Estado Solerte; envolve os direitos de saúde, do trabalho, de educação, de assistência social, amplo acesso à cultura etc.), e não de uma abstenção de conduta. Alguns chamam-nas de reais, concretas.

Costuma-se atribuir como marco da proclamação dos direitos sociais a Constituição de Weimer, e que serviu de inspiração para a consagração constitucional dos direitos sociais no Brasil, em 1934. Contudo, não foi a alemã a primeira constituição a proclamar este direito, mas sim a Constituição Mexicana de Querétaro (cidade onde foi promulgada) de 1917, que era uma constituição excepcional em termos de direitos sociais (concedia inclusive direitos de percepção integral de salário às gestantes, coisa que o Brasil só fez em 1988). Mas como as ideias até então se irradiavam pela Europa, a constituição alemã é tida como marco histórico.

Nesta esteira, o Estado liberal do “deixe estar, deixe fazer”, confere espaço ao Estado Social, Estado do bem estar social, Estado Previdência.

Karel Vašak, pensador tcheco que morou na França, em uma Conferencia bastante conhecida, demonstrou que o primeiro grupo de direitos (civis e políticos) que surgiram na revolução francesa e os chamou de direitos de 1ª geração. Os direitos sociais, de surgimento posterior, foram chamados direitos de 2ª geração.

Já os direitos de 3ª geração seriam aqueles relacionados ao coletivo (autodeterminação dos povos, paz, meio-ambiente equilibrado).

As gerações de direitos representam sucessivamente a consagração do lema da Revolução Francesa:

I. Direitos de 1ª geração (civis e políticos) à liberdade à vida;

II. Direitos de 2ª geração (sociais) à igualdade à vida digna;

III. Direitos de 3ª geração (solidariedade) à fraternidade à vida digna em um ambiente equilibrado.

Essas 3 gerações são absolutamente consagradas. Mas é possível falar-se também em uma 4ª geração praticamente consagrada, principalmente pelos estudos de Norberto Bobbio, que seriam os direitos ligados aos avanços tecnológicos e o acesso a esses direitos. Dois direitos notórios dessa geração são: acesso às conquistas da engenharia genética e a inclusão digital como forma de inclusão social.

IV. Direito de 4ª geração à avanços tecnológicos

 

As 3 primeiras espécies são chamados pela CF de direitos fundamentais. Há uma ordenação lógica feita pelo constituinte de 1988; Título II da CF à capítulo I trata dos direitos individuais e coletivos; capítulo II trata dos direitos sociais; capítulo III trata dos direitos nacionais; capítulo IV trata dos direitos políticos. Desde 1934 e até 1969, os direitos sociais estavam na Carta Constitucional, mas não no título dos direitos fundamentais, mas sim no título da ordem econômica. Isso foi corrigido pela CF de 1988, que tirou os direitos sociais da ordem social e econômica e os colocou junto com os demais direitos fundamentais.

Outro ponto importante: na CF anterior, os direitos fundamentais vinham elencados na parte final da CF; na CF de 1988, eles foram trazidos para o início do texto. Houve a anteposição em relação às regras organizacionais. Isso é uma perspectiva jusnaturalista, já que os direitos individuais viriam antes de todo o resto. Jacques Rosseau dizia que o homem se agregou a outros homens, dando início a uma sociedade; neste momento, ele já trazia consigo as liberdades clássicas, porquanto inerentes à sua condição humana. Assim, quando ele celebra o “contrato social”, não é o estado que confere ao homem os direitos fundamentais – ele já os possuía antes. A função do estado é assegurar aos homens os direitos que ele já detinha antes da sua formação. Se a titularização dos direitos fundamentais precede a formação do estado, também no texto da CF é correta mensagem de que o Estado que defende o indivíduo, e não o contrário.

Essa evolução das 3 gerações não significou a exclusão da perspectiva anterior, pois elas se cumulam. Na primeira geração, foi garantido o direito à vida; na segunda, o direito à vida digna; na terceira, o direito à vida digna em um ambiente ecologicamente equilibrado. Por isso alguns falam em dimensões e não gerações de direitos, para dar a ideia de que eles estão interligados.

 

DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS:

Direitos e garantias fundamentais. A lei não usa palavras supérfluas: direitos e garantias não são a mesma coisa; caso contrário, usar-se-ia uma única palavra para definir as duas coisas.

Na lição de Rui Barbosa, direitos são disposições declaratórias que imprimem a eles mesmos existência ao passo que garantias são disposições assecuratórias, ou seja, que garantem direitos. Assim, direitos tem caráter declaratório; garantias, caráter assecuratório.

Existem disposições com direitos, disposições com garantias e disposições com direitos e garantias de uma só vez.

Há normas híbridas, com direitos e garantias, como por exemplo o art. 5º, IX – é livre a expressão da atividade artística independentemente de censura ou licença à a primeira parte tem conteúdo declaratório (declara a liberdade artística); a segunda, assecuratória, pois a proibição da censura é uma garantia. Também o inciso XI (a casa é o asilo inviolável do indivíduo, sendo vedado nela penetrar fora das hipóteses autorizadas) é exemplo de norma com direito e garantia.

O inciso LXI (ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem de autoridade judiciária competente) declara um direito, que é o direito à liberdade. A garantia, por sua vez, vem no inciso LXII (a prisão de qualquer pessoa e o seu local serão imediatamente comunicados ao juiz competente); é uma obrigação imposta à autoridade que efetua a prisão no sentido de comunicar essa prisão ao Estado-juiz. Essa disposição é complementada pelo art. 5º, LXV, pois a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária – trata-se, novamente, de garantia assecuratória do direito à liberdade.

Voltando à lição de Rui Barbosa, se alguém foi preso para averiguação, neste caso o delegado nada comunicará ao juiz, pois confessaria o crime de abuso de autoridade. A realidade fática é a de que a pessoa está presa, o juiz não ficou sabendo e não houve relaxamento da prisão – a garantia constitucional automática foi inoperante, ineficaz. Entra em ação um remédio, que significa instrumento processual de ativação da jurisdição constitucional, chamado habeas corpus (art. 5º, LXVIII). Assim, para rui Barbosa, quando a garantia se mostra inoperante, resta a utilização de um remédio para o restabelecimento do direito violado. Todos os remédios se prestam a essa utilidade.

Na concepção doutrinária, no rol do art. 5º, há direitos, garantias e remédios.

Mas o art. 5º fala em direitos e garantias – ocorre que a expressão remédios é doutrinária e é abrangida pelas garantias. Há, portanto, garantias formais (assecuratórias) e garantias instrumentais (remédios). Ocorre que aquilo que deveria operar automaticamente falhou, e será necessário utilizar um remédio para restabelecer o direito violado.

 

Direitos à caráter declaratório

Garantias à formais (assecuratórias – operam automaticamente)

à instrumentais (remédios)

 

As pilastras que sustentam a CF são, quanto aos elementos organizacionais, o pacto federativo e, no plano limitativo, tem grande valência o princípio da isonomia (art. 5º, caput – todos são iguais perante a lei), que é a pilastra do sistema.

 

Há 5 direitos dos quais todos os outros são desdobramentos:

a) vida

b) liberdade em sentido amplo

c) igualdade

d) segurança em sentido amplo

e) propriedade

 

Estrangeiros não residentes no País. A CF foi técnica ao escrever País com letra maiúscula, pois refere-se ao nosso país, e não a qualquer país. Em outras situações, está com minúscula, porque refere-se a qualquer país. Um estrangeiro não residente no País possui também os direitos e garantias do art. 5º.

O STF, em 1947, diante da mesma redação, fez a interpretação teleológica pela qual a expressão “residente no país” significa exercitabilidade do direito nos limites da nossa soberania – não se pode assegurar o exercício dos direitos em um lugar onde o Estado não exerce a sua soberania; o que se quis dizer é que, nos limites da soberania brasileira, o Brasil garante a brasileiros e estrangeiros os direitos em seguida elencados. O que residem no país são os direitos, e não necessariamente as pessoas.

Um argentino que more em Buenos Aires e tenha propriedade no Brasil terá sua propriedade protegida – seu direito de propriedade é um direito exercível nos limites da nossa soberania.

Portanto, o qualificativo “residentes no país” refere-se à expressão composta “brasileiros e estrangeiros”, significando a exercitabilidade de todos esses direitos nos limites da soberania nacional.

 

Natureza da enumeração do art. 5º (art. 5º, § 2º da CF – dita norma de encerramento [dispositivo que encerra a enumeração e define a sua natureza]).

É exemplificativa (numerus apertus); não é necessário juízo de valor para tanto, pois o constituinte utilizou-se de uma técnica legislativa para demonstrar esse caráter: é a chamada norma de encerramento (encerramento da enumeração), que torna prescindível juízo de valor, pois ela mesma diz a natureza da enumeração precedente. É óbvio que essa numeração é exemplificativa, pois os direitos previstos não excluem a existência de outros que não estejam expressos ou explícitos. Mesmos os princípios implícitos consagrados pela doutrina e jursiprudência, não poderão ser violados pelo legislador ordinário, sob pena de inconstitucuinnalidade.

A CF fala em MS e MS coletivo; fala em MI mas não em MI coletivo. Contudo, é consagrada a possibilidade de impetração de Mandado de Injunção coletivo, já que a norma de encerramento (art. 5º, §2º) diz que os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem, porém, outros que sejam decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais em que a Republica Federativa do Brasil seja parte.

 

A regra do §1º transcende os limites do artigo de que faz parte, já que fala em direitos fundamentais e o art. 5º fala tão somente em direitos e garantias individuais. Trata-se de um erro de técnica legislativa.

 

Direitos e garantias

1. Expressos

2. Decorrentes

2.1. do Regime Constitucional

2.2. dos Princípios adotados pela CF

2.3. dos tratados internacionais em que a República seja parte

 

Por esta redação, o tratado serviria para encontrar novos princípios que ajudassem a encontrar um direito de natureza implícita na CF. se uma lei contradiz um princípio explícito, ela é inconstitucional; se contrariar um princípio implícito, também será igualmente inconstitucional. O maior exemplo disso é o princípio pelo qual “ninguém é obrigado a produzir prova contra si”, que não está expresso na CF, mas é decorrente de outros princípios.

 

03.11.2010

 

Direitos – caráter declaratório

Garantias – caráter assecuratório

Remédios (doutrina) – instrumentos de ativação da jurisdição constitucional, quando a garantia se demonstre inoperante.

 

É possível a alteração de algum inciso do art. 5º, desde que não se reduza o alcance dos direitos já consagrados. O art. 5º, LXXVIII, por exemplo, foi trazido por emenda constitucional.

 

Direitos decorrentes e implícitos. O §2º do art. 5º, teve inspiração em um dispositivo da Constituição Americana. Inicialmente, essa constituição não trazia a enunciação de direitos, mas tão somente elencava os elementos organizacionais. Os direitos não eram proclamados pela constituição, muito embora a declaração da Virgínia de 1776. Assim, em 1789, foram feitas 10 emendas à constituição americana; a 9ª emenda diz que a enumeração de certos direitos na constituição não pode ser interpretada para anular ou restringir outros direitos. Significa dizer que a declaração de certos direitos não é a negação daqueles que não foram declarados. Claramente, é a inspiração do art. 5º, §2º.

Se for identificado um direito pela doutrina ou pela jurisprudência, como sendo inerente ao sistema, e esse direito for desrespeitado por uma lei ordinária, haverá uma situação de inconstitucionalidade.

A CF fala em direitos “decorrentes” dos princípios, do regime e dos tratados. Não é o tratado que tem natureza constitucional, mas ele serve de parâmetro para a identificação de direitos dentro da CF. Essa posição foi assentada em decisões recentes do STF.

 

Durante a ditadura militar, havia uma lei – hoje revogada – que tratava de inelegibilidades (LC 05). Uma das hipóteses de inelegibilidade tratava daqueles que tivessem sido condenados por determinados crimes ou processado em ação penal por denúncia oferecida pelo MP e recebida pelo juiz. Na época, o princípio da presunção de inocência não era expresso na CF, mas implícito. Um candidato teve sua candidatura indeferida por isso e ingressou com uma ação judicial, argüindo incidentalmente a inconstitucionalidade da alínea que tratava daquela hipótese de inelegibilidade. Para tanto, ele se baseou na declaração universal dos direitos do homem (1948), tratado do qual o Brasil é signatário. Há nesse tratado uma norma referente à presunção da inocência. Esse princípio não existia na CF; mas estava num tratado constitucional assinado pelo Brasil. Visava-se na ação, através do tratado, encontrar dentro da CF o princípio da presunção de inocência. No TRE a ação foi julgada improcedente. No TSE, foi reconhecida a inconstitucionalidade incidental por 4 a 3. assim, foi afastado o óbice ao registro da candidatura. O caso chegou ao STF e a decisão, por 7 a 4, cassou a decisão do TSE e declarou a norma constitucional.

Por isso, em 1988, acrescentou-se os tratados ao rol das fontes de identificação de direitos implícitos no texto constitucional.

Atualmente, os principais direitos reconhecidos estão elencados na Carta de 1988, de modo que tornou-se muito difícil vislumbrar um exemplo de direito decorrente, mas não expresso no texto constitucional. Um exemplo expresso é o direito de o acusado permanecer calado – art. 5º, LXIII. Contudo, deste direito, extrai-se um direito maior de não produzir prova contra si mesmo.

 

Tratados de direitos humanos.

O STF desde a promulgação da CF entendia os tratados que versavam sobre direitos humanos no qual o Brasil era signatário (os mais importantes: Pacto internacional de direitos econômicos, sociais e culturais [1966]; Pacto internacional de direitos civis e políticos [1966]; Pacto de San José da Costa Rica [1969 – no Brasil adentrou no sistema em 1992]; Tratado sobre a tortura [1984 – assinado no Brasil em 1992]) tinham o caráter de norma ordinária. Malgrado parte da doutrina (Cansado Trindade, Flávia Piovesan) entender que tais tratados já possuíam caráter constitucional com arrimo no §2º do art. 5º da CF, o Supremo Tribunal, atendendo as regras de procedimento de ingresso dos tratados no ordenamento jurídico, entendia que as normas advindas de tratados internacionais, mesmo que se trata-se de norma que versasse sobre direitos humanos.

O § 3º do art. 5º da CF, tratou de elevar os tratados sobre direitos humanos que fossem aprovados em quorum especial de emendas constitucionais.

Contudo, o art. 5º, §3º, acrescentado pela EC n°45, resolveu o problema em parte, pois os tratados anteriores não foram aprovados pelo procedimento previsto nesse parágrafo. Para dirimir a questão, o STF criou um novo degrau, colocando estes tratados acima das leis ordinárias, mas abaixo da CF na pirâmide kelseniana. Conferiu o STF eficácia maior aos tratados do que à lei ordinária; por isso, tornaram-se ineficazes todas as normas relativas à prisão do depositário infiel, já que o Pacto de São José tem previsão nesse sentido. Trata-se de conclusão ilógica, já que o tratado, se considerado supralegal, está ainda assim embaixo da CF, que entende pela possibilidade desta espécie de prisão.

Obs.: Contudo, nada obsta que estes tratados anteriores à EC 45/2004 possam ser novamente ratificados pelo Congresso Nacional no quorum previsto pela § 3º do artigo 5º, elevando-os à categoria de norma constitucional.

Obs2.: A adequação das leis ao tratado internacional sobre direitos humanos anteriores à EC 45/04 será feita por controle de convencionalidade, maculando a norma de vício de ineficácia.

Obs3.: Decreto 7030/2009 – Tratado de Viena (eleva qualquer tratado internacional ratificado à categoria de norma supra-legal). Atualmente, é pacífico que somente o tratado que versa sobre os direitos da pessoa com deficiência tem o caráter constitucional conforme os ditames do §3º.

Direitos residuais. Atualmente, os principais direitos reconhecidos estão elencados na Carta de 1988, de modo que tornou-se muito difícil vislumbrar um exemplo de direito decorrente, mas não expresso no texto constitucional. Um exemplo expresso é o direito de o acusado permanecer em silêncio – art. 5º, LXIII da CF, tanto para o acusado preso, quanto para o acusado solto. Contudo, deste direito, extrai-se um direito maior de não produzir prova contra si mesmo.

1. Não auto incriminação. Nemo tenetur se detegere (ninguém será compelido a se incriminar). É o direito de ficar calado, esteja a pessoa presa ou em liberdade; direito de não se auto incriminar, de não produzir prova contra si. Este princípio foi alargado, em uma ampla aplicação em um privilégio de não produzir qualquer prova contra si mesmo.

Na convenção americana sobre direitos humanos no art. 8º, 2, g – direito ao silêncio em sentido estrito, em consonância com o texto histórico e original da 5ª emenda da constituição estadunidense.

2. Non bis in idem. Na esfera criminal, significa que ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato.

A origem está na 5ª emenda à constituição americana – ninguém será sujeito a dois processos pelo mesmo fato. Também o art. 8º, 4 do Pacto de São José diz que o acusado com sentença passada em julgada não pode ser objeto de processo sobre o mesmo fato. Não há disposição expressa nesse sentido no texto constitucional. Por esse princípio, também não é possível que uma mesma circunstância seja considerada duas vezes em desfavor de um acusado.

3. Mandado de Injunção Coletivo. Não há previsão constitucional expressa; mas ele se extrai da conjugação de dispositivos, pois já que é possível a impetração de MI individual e MS coletivo (art. 5º, LXX c/c art. 5º, LXXI da CF, não há motivo impeditivo para a impetração também de mandado de injunção coletivo.

4. Duplo Grau de Jurisdição. Acesso ao grau hierárquico imediatamente superior de jurisdição, por interregno de recurso comum, em decorrência à simples sucumbência de uma ou ambas as partes devolvendo a matéria ao tribunal.

Em 1988, havia duas correntes sobre a constitucionalidade do princípio:

1-) a primeira, sustentada pela professora Ada Pellegrini dizia que era o poder de recorrer ordinariamente, e que este princípio estaria dentro da cláusula do DPL, conjugado com o art. 5º, LV (contraditório e ampla defesa com os meios e recursos a ele inerentes);

2-) para o Professor Frederico Marques, contudo, a natureza do princípio não era constitucional.

Essa última posição foi a acolhida pelo STF – assim, entendeu a Suprema Corte que não há princípio constitucional garantidor do duplo grau de jurisdição.

No cível tem-se o art. 34 da LEF (6830), que trata sobre os embargos infringentes de alçada, em 1991 o STF se posicionou a despeito disto dizendo que tal artigo foi recepcionado pela CF/88 (esta posição foi reafirmada em julho de 2011).

No crime tem-se a questão de prerrogativa de foro dos prefeitos, o STF entendeu que não há garantia constitucional de duplo grau de jurisdição, e mesmo que houvesse a própria CF poderia excepcionar tal princípio.

Outra celeuma que ocorreu foi quanto ao art. 595 da CPP, o STF entendeu que este não foi recepcionado em face do princípio constitucional do duplo grau de jurisdição. Hodiernamente, a composição do supremo tem reconhecido a possibilidade de garantir uma segunda instância, exceto aos acusados criminalmente cuja prerrogativa de foro acarretasse em competência originária dos tribunais.

No mesmo sentido, o art. 8º, 2 do Pacto de São José.

 

5. Proporcionalidade⁄razoabilidade. Para alguns são princípios análogos; para outros, tratam-se de princípios diferentes. Sem dúvida, é um princípio de natureza constitucional previstos de forma implícita na CF. No plano específico criminal, o STF tem em inúmeros casos analisado a constitucionalidade de uma lei em face do chamado abuso ou excesso do poder de legislar. Ex: uma lei atribui a um crime contra a honra uma pena maior do que a cominada ao homicídio. Neste caso, a pena do primeiro é desproporcional. Para Luis Roberto Barroso, o princípio é mais fácil de ser entendido do que ser enunciado. Este princípio dá fundamento para que eventualmente seja excepcionada a norma constitucional (devido processo legal substantivo). Ex: possibilidade de o médico praticar o aborto (art. 128, CP) – o direito à vida não é absoluto, sendo que no caso de estupro e também no de risco para a gestante, o fundamento para o aborto é constitucional (princípio da proporcionalidade). Se subdivide em: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Exigência de título e documento nas eleições de 2010, a ADI foi proposta com base em argumentação de que seria inconstitucional por violação ao princípio da razoabilidade se esta norma fosse interpretada de maneira aditiva (somando-se os dois requisitos para o exercício do direito de voto). O STF deu interpretação conforme ao dispositivo, entendendo que a norma deveria ser interpretada com os requisitos postos de maneira alternativa.

 

Aplicabilidade das normas definidoras dos DG fundamentais. O art. 5º, §1º diz que a aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais é imediata. Primeiramente, há um equívoco pelo fato de que o parágrafo abrange mais do que o próprio artigo, que fala apenas em direitos e garantias individuais e coletivos. Não obstante, em vários incisos do art. 5º a norma é claramente de eficácia limitada, exigindo a edição de lei para a aplicação integral da lei. O fato de uma norma dizer que outra tem aplicabilidade imediata concede a esta norma tal propriedade, ainda que nitidamente a sua natureza seja outra? Não, isto é elevar o raciocínio da gênese nomogógica ao extremo positivismo (um decreto que suspende a lei da gravidade é inócuo no plano fenomênico).

Contudo, o que parece que o Poder Constituinte quis dizer é que todas as normas constitucionais têm aplicabilidade imediata, ainda que não em sua integralidade (isto sim esta adstrito a sua natureza limitada). Mesmo as normas de eficácia limitada possuem efeitos concretos por interregno das ações ou remédios de integração da norma constitucional (ADIO e MI). A interpretação correta é a de que todas as normas possuem aplicabilidade imediata (e supostamente integral), pois o constituinte criou instrumentos para coibir a omissão do legislador (MI, por exemplo).

 

 

Art. 5º, §1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

 

Fazia-se uma crítica de que a afirmação do art. 5º, §1º, transcendia o conteúdo do artigo correspondente sendo que, mesmo no campo do art. 5º, encontram-se disposições de eficácia limitada (ex: art. 5º, XXVIII). No entanto, houve uma evolução do doutrina no ponto relativo à eficácia contida e na existência de efeitos imediatos mesmo nas normas de eficácia limitada.

Não apenas as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tem aplicabilidade imediata; a questão não é a imediatidade, mas a integralidade dos efeitos. Aplicabilidade imediata todas as normas constitucionais têm; aplicabilidade integral, nem todas; mas esta pode ser alcançada através do remédio do Mandado de Injunção (ex: aposentadoria especial do servidor público). Ocorre que como o MI resguarda esses direitos.

Assim, os direitos fundamentais todos tem aplicabilidade imediata e, quando não tenham de per si aplicabilidade integral, o terão por via do mandado de injunção. A integralidade se alcança por si ou pela via do MI ou mesmo da ADI por omissão.

 

Características dos direitos fundamentais

 

1-) Universalidade: é quanto a titularidade dos direitos e garantias fundamentais, uma vez que atinge à todas as pessoas (cf. Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 – ONU).

2-) Inalienabilidade.

3-) Irrenunciabilidade.

4-) Imprescritibilidade.

5-) Relatividade. Nenhum direito pode ser considerado de forma apriorística como sendo absoluto (caráter absolutório); todos possuem alguma relatividade, que decorre da possibilidade óbvia da existência de conflitos entre direitos constitucionais.

Ex: de um lado a empresa jornalística afirma a liberdade de informação; de outro, está a pessoa sobre a qual será publicada a matéria, que tem o direito constitucional à preservação da intimidade, da vida privada e tem a seu favor a dignidade humana. Censura é a verificação prévia de um dado conteúdo, no qual passará por um juízo de liberação ou de retenção de um dado material para a sua veiculação ao público.

Esse conflito é resolvido pela técnica da ponderação de bens e valores, ligada ao princípio da unidade da constituição – a CF é um todo harmônico e as normas devem ser interpretadas e aplicadas de forma a buscar a sua harmonização. O ideal seria um redução proporcional de cada direito; contudo, na maioria das vezes isso não será possível, e é necessário que se dê preferência a um desses direitos.

A solução desses conflitos é eminentemente casuística, conquanto haja um norte a ser seguido – o interesse público perseguido. O enfoque principal é o fato de que, ao dar prevalência a um dos direitos, se está nulificando outro – neste caso. Na hipótese acima, se proibir o jornal de publicar a matéria, se está priorizando o direito à intimidade em detrimento da liberdade de prestar informação.

- Pode a lei criar restrição a direito constitucional?

Antigamente, entendia-se que isso só era possível quando houvesse cláusula expressa de redutibilidade. Hoje, porém, este entendimento está superado, pois entende-se que todo direito é dotado de certa relatividade – ex: possibilidade de aborto, homicídio praticado em legítima defesa à até mesmo o direito à vida é relativo, podendo ser restringido em algumas hipóteses.

Essa relatividade possibilita que sejam criadas exceções à regra constitucional.

Outro exemplo é a necessidade da presença de um advogado em juízo, que não se dá em vários casos (ex: juizados, HC), conquanto seja previsão de norma constitucional.

 

eficácia horizontal

A constituição dirigente vai além da constituição garantista.

Para a doutrina tradicional, os direitos fundamentais são elementos limitativos (a sua enunciação limita o poder do estado; eles destinam-se a proteger os indivíduos contra ações do estado e de seus agentes).

Eficácia horizontal. É a aplicação de alguns direitos e garantias fundamentais (concebidos como limitativos do estado e seus agentes [eficácia vertical]) às relações jurídico-privadas.

Não há somente a limitação do poder do Estado, mas também há a limitação em alguns direitos no plano das relações jurídicas privadas.

Ex: a exclusão de um associado de um clube demanda o devido processo legal? Está se consolidando uma jurisprudência no sentido de que haveria após a CF de 1988 uma jurisdicionalização dos procedimentos administrativos mesmo nas instituições privadas. Entende-se que em qualquer procedimento deve haver um mínimo de conhecimento da imputação e possibilidade de contrariar as acusações. Por isso, se o clube expulsou o sócio sem possibilidade de defesa, o judiciário poderá assegurar a observância desse direito. Trata-se de direito que foi concebido para proteger o particular contra o arbítrio do estado, mas que também tem sido aplicado às relações privadas. Isso é o que se costumou denominar eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Obs.: O Leading Case no Brasil é o do caso da isonomia salarial (dos trabalhadores brasileiros em relação aos trabalhadores franceses) dos funcionários da Air France.

 

Concretização dos direitos sociais e A cláusula da reserva do possível:

 

I. Introdução: abrangência, também, prevista no art. 6º, caput da CF.

 

1. Os direitos sociais se submetem a um processo gradual de concretização, por que:

a) previstos em normas programáticas (normas limitadas);

b) sua implementação, em regra, é onerosa, dependendo da existência de recursos financeiros e orçamentários (aqui entra o princípio da reserva do possível);

 

2. Assim, se demonstrada, objetivamente, a incapacidade econômica⁄financeira de pessoa estatal, dela não se poderá exigir a imediata concretização. Neste caso, a pessoa estatal poderá validamente invocar a cláusula da reserva do possível.

 

3. Significado da cláusula:

- reserva do possível fática à inexistência absoluta de recursos

- reserva do possível jurídica à ausência de autorização orçamentária para determinado gasto

 

4. Porém, se a pessoa estatal, mediante indevida manipulação de sua atividade política, administrativa ou financeira, criar obstáculos para fraudar ou inviabilizar a concretização, seria nesse caso legítima a intervenção Poder Judiciário?

 

Exemplos de direitos sociais:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas ...

Art. 205. A educação é direito de todos e dever do estado e da família ...

Art. 210. IV. Direito à educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças de até 5 anos de idade.

 

É dever do estado assegurar os direitos à saúde, à educação, o direito das mães de deixar seus filhos em creches, etc. Ocorre que esses direitos submetem-se a um processo paulatino de concretização, primeiramente porque as normas que os prevêem são programáticas e, portanto, têm eficácia jurídica limitada. Assim, é necessário que haja uma medida legislativa ou administrativa para a sua concretização.

Na maioria das vezes, a implantação desses direitos é onerosa, dependendo da existência de recursos financeiros. Isso é reconhecido na Convenção Americana, onde se fala em desenvolvimento progressivo dos direitos sociais “na medida dos recursos disponíveis”. Assim, se a pessoa estatal puder demonstrar de maneira objetiva a inexistência ou insuficiência de recursos para implementar determinado direito social, esta pessoal estará validamente invocando a chamada cláusula de reserva do possível.

Essa cláusula só é invocável por pessoa estatal (UF, EM ou município) que compelida a cumprir obrigação prevista em norma programática se veja impossibilitada de concretizar, naquele momento, o direito social cuja implementação lhe foi incumbida.

 

Reserva do possível fática e jurídica. A fática é a inexistência de recursos; a jurídica é a ausência de autorização financeira ou orçamentária.

 

Intervenção do Judiciário. Se houver manipulação da atividade política, administrativa ou financeira, neste caso a invocação estará sendo feita de modo indevido, pois está claro que o administrador não quer cumprir a sua obrigação. Neste caso, é claro que será possível a intervenção do Poder Judiciário.

 

As normas constitucionais, inclusive as programáticas, não podem ser interpretadas como “promessas constitucionais inconseqüentes” (Celso de Mello). É a necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, de um mínimo existencial que:

- limita a discricionariedade político-administrativa;

- orienta o estabelecimento de diretrizes orçamentárias;

- legitima a intervenção do Poder Judiciário.

 

17.11.2010

 

Premissa anterior:

- concretização dos direitos sociais é feita de forma gradual, por duas razoes: a) estão enunciados de forma programática; b) a prestação é exigível do estado, sendo bastante onerosa, de forma que incide a cláusula da reserva do possível.

 

Fundamentabilidade do direito ao não retrocesso.

Princípio da proibição do retrocesso em relação aos direitos sociais já implementados. Sobre esse ponto há duas correntes: uma delas disse que se houvesse esse princípio, os direitos sociais estariam protegidos pela cláusula pétrea do art. 60, o que não foi feito pelo constituinte; outros dizem que os direitos sociais integram os direitos fundamentais e, em que pese a literalidade do inciso IV do art. 60 se refira tão somente às liberdades clássicas, também os direitos sociais não podem ser suprimidos já que protegem a dignidade humana.

Porém a EC 28 suprimiu duas alíneas do inciso XXIX do art. 7º da CF, de forma que afrontou essa segunda corrente. Se for admissível a redução por emenda dos direitos sociais, a tese da proibição do retrocesso cai por terra. Essa supressão é objeto de uma ADI no STF, porém com relação a outros argumentos, relativos ao direito adquirido daqueles que possuíam o direito antes da EC, sem entrar no mérito da possibilidade ou não de redução de direitos sociais constitucionais por emenda constitucional.

A grande maioria dos direitos sociais estão previstos em normas programáticas, p. ex: art. 7º, XI – participação nos lucros da empresa na forma da lei. O advento dessa lei (10.101) representou a possibilidade da concretização desse direito. A partir daí essa lei integrou a norma de eficácia limitada, que se tornou completa, de aplicação integral. Assim, poderia o legislador revogar essa lei? É uma questão complicada, pois a sua discricionariedade legislativa está limitada pelo princípio da proibição do retrocesso – o núcleo essencial que já foi efetivado por medidas legislativas deve ser preservado, sendo considerado garantido (incorporado ao patrimônio da pessoa, não podendo ser suprimido ou reduzido). A lei integrou a norma de eficácia limitada, que se tornou de eficácia plena. Por isso, sustentam os adeptos desse princípio que o núcleo essencial já realizado não pode ser suprimido. Por isso a lei 10.101 não poderia ser alterada para reduzir ou suprimir direitos, de modo que não poderia haver retrocesso.

Proibição do retrocesso. A liberdade do legislador tem como limite o núcleo essencial já realizado.

 

Nacionalidade

 

O direito positivo de nacionalidade é materialmente constitucional. Mas antes, é necessário conhecer a teoria geral da nacionalidade, ao menos 10 conceitos imprescindíveis para a sua compreensão.

 

Nacionalidade x naturalidade. 1. Naturalidade significa local de nascimento (ex: natural de Santos, Budapeste, etc.); 2. Nacionalidade, por outro lado, é um vínculo jurídico e político entre um indivíduo e um estado. É possível que um brasileiro nato seja natural de Roma (ex: filho de diplomata), pois nacionalidade e naturalidade não se confundem. O vínculo da nacionalidade faz do indivíduo um integrante da dimensão pessoal do estado (povo).

3. Nacional é o indivíduo que se liga à dimensão pessoal (povo) de um estado; 4. Nacional brasileiro é aquele indivíduo que, ou pelo fato de seu nascimento em determinadas circunstâncias, ou por um processo voluntário de naturalização, se vincula à dimensão pessoal do estado brasileiro. 5. Estrangeiro, tecnicamente, é aquele que não é nacional brasileiro – pode até vir a ser, pelo processo voluntário de naturalização, mas por ora não é. O conceito é obtido por exclusão.

6. Cidadão brasileiro é sempre nacional brasileiro; mas nem todo nacional é cidadão. A nacionalidade é um pressuposto necessário, porém não suficiente da cidadania, já que cidadão é o nacional brasileiro que faz o alistamento eleitoral. Não basta ser nacional: é preciso que, atendidas as peculiaridades (ex: idade) é necessário que se faça o alistamento eleitoral para adquirir a condição de cidadão. Por isso é errado falar em dupla cidadania; o correto seria dupla nacionalidade. A cidadania é um atributo adquirido com o alistamento e que consiste no exercício de direitos políticos, começando com a capacidade eleitoral ativa (aos 16 anos) e posteriormente com a passiva (aos 18 para vereador), de modo que a plenitude dos direitos políticos só é atingida aos 35 anos. Até então, o indivíduo já é cidadão, mas a aquisição dos direitos políticos é feita de forma gradual.

O estrangeiro pode ter acesso à cidadania brasileira, desde que tenha como pressuposto a nacionalidade, o que deve ser feito pelo processo de naturalização. Mas quando o estrangeiro pede a naturalização – o que só pode ser feito aos 18 anos – ele está obrigado a se alistar como eleitor? O alistamento é uma obrigação constitucional, e também o estrangeiro está obrigado a se alistar. O prazo para tanto é o mesmo concedido para os natos: aos 18 anos, os alfabetizados têm a obrigação constitucional de se alistar em até um ano; o naturalizado também tem um ano a contar da entrega do certificado de naturalização.

7. Povo é expressão que aparece no texto do preâmbulo constitucional. O art. 45 diz que a câmara compõem-se de representantes do povo. Enquanto alguns dizem que o povo é o conjunto dos nacionais (todas as pessoas com vínculo jurídico com o estado, natos ou naturalizados), outros utilizam-se de critério mais restrito, pelo qual o povo escolhe o seus representantes através de seus cidadãos; assim, toma-se a expressão povo como sendo o conjunto dos eleitores. Ocorre que a CF possui um termo próprio para definir o conjunto de eleitores – eleitorado – de modo que os deputados não representam tão somente os eleitores, mas o povo com um todo.

Povo à conjunto de nacionais – definição mais correta para o termo

à conjunto de cidadãos – terminologia incorreta; o certo seria eleitorado (art. 2º, ADCT).

8. População – critério demográfico. No art. 18, §4º – trata da criação de um novo município – há um erro terminológico, pois no plebiscito votam os eleitores, e não a população, que é conceito muito mais abrangente. Somente quem vota são os eleitores; não a população. População são os habitantes, os residentes em determinado território, independentemente da sua nacionalidade. A população compreende, além do povo, os estrangeiros residentes no Brasil.

9. Polipátrida é aquele que tem mais de uma nacionalidade, ou seja, vinculado juridicamente a mais de um estado. Tecnicamente seria polinacional, mas costumou-se utilizar a nomenclatura incorreta polipátrida. Apátrida, por sua vez, é aquele que não vincula à dimensão pessoal (povo) de nenhum estado. A convenção americana no seu art. 20 garante o direito a uma nacionalidade – repete a regra da declaração universal, indo além, garantindo a nacionalidade em cujo território houver nascido, se não tiver direito a outra. Ou seja, o pacto de San José adota o critério do jus solium, para garantir que todos tenham direito a uma nacionalidade. Assim, toda pessoa que nascer em solo americano e não tiver direito a outra nacionalidade, será nacional do país onde nasceu. É uma regra que inclusive invade o direito positivo de cada um dos estados.

A expressão heimatlos é utilizada como sinônimo de apátrida, incorretamente. A palavra é alemã, e significa “privados de pátria” ou “sem pátria”: heimat significa pátria; los significa privação. Trata-se de utilização totalmente desnecessária.

10. Nação não é sinônimo de nacionalidade. População é um conceito demográfico; nação é um conceito sociológico. Tecnicamente, nação é uma comunidade de pessoas com identidade sócio-cultural. São pessoas da mesma etnia, mesmos costumes, que falam a mesma língua, e possuem outros traços comuns. Os palestinos formam uma nação, mas não possuem um estado. Deveria haver uniformidade entre as ocupações territoriais e as nações revestidas de soberania. A nação visa formar um estado; mas nem sempre isso ocorre, e isso gera grandes conflitos. Outro exemplo clássico é o país basco – eles possuem uma identidade cultural totalmente diversa dos espanhóis, catalães, etc. A sua cultura é única; eles possuem uma nação, e visam formar um estado soberano. É por isso que o ETA constitui um movimento armado dos bascos que visam se separar da Espanha e da França (9% dos bascos encontram-se em território francês).

11. País é o território habitado por uma coletividade, constituindo uma realidade histórica e geográfica com denominação própria. Vale lembrar que quando se usa a letra maiúscula, a CF refere-se ao Brasil, quando fala país com letra minúscula, é de qualquer país. Até aqui, se identifica com o conceito de nação, desde que ocupe determinado território. Contudo, no país, a realidade histórica e geográfica é um diferencial. Os bascos, por exemplo, possuem um país basco; não se trata de estado, mas de país, por é um território habitado por uma nação, que constitui uma realidade histórica e geográfica. Da mesma forma, a Inglaterra não é um estado; estado é o Reino Unido. A Inglaterra, País de Gales e a Escócia são tecnicamente países. A Holanda não é tampouco um estado; há, sim, duas províncias de um estado chamado Reino dos Países Baixos (Netherlands).

O Estado é um território ocupado por um povo, com determinadas finalidades e soberania. Se não houver soberania, não há estado; é o elemento mais importante – sem ela pode haver nação, país, mas não estado.

A França possui alguns territórios que foram colônias (ex: Martinica, Polinésia Francesa); esses territórios são considerados pela CF da França como sendo países de ultramar.

Dentro do território da America do Sul, a Guiana Francesa também não é independente, mas parte integrante do estado francês, considerado país. O Suriname, antes chamado Guiana Holandesa, agora é estado independente; da mesma forma é estado a Guiana, que antes era colônia inglesa.

12. Pátria é expressão prevista no art. 142 da CF, que trata das forças armadas, as quais se destinariam à defesa da pátria, que compreende a ideia de civismo, de terra dos meus pais. Não é a defesa pura e simples do estado, mas a defesa que exprime o sentimento cívico de pertença a uma nação.

República Federativa do Brasil é o nome oficial do estado brasileiro, que nem sempre foi esse. O primeiro nome que tivemos após a independência foi Império do Brasil. Quando proclamada a república, foi copiado o sistema americano e a sua estrutura de nome, sendo chamado de Estados Unidos do Brasil, até que a CF de 1967 passou a chamar o estado de Brasil. Em 1969, o nome passou a ser República Federativa do Brasil. República é a forma de governo; não está no nome oficial o regime de governo (presidencialista). Forma federativa é o modelo de estado. Brasil é o nome do país, o território habitado por uma coletividade múltipla.

 

24.11.2010

 

Nomenclatura:

República Federativa do Brasil

(f. governo) (f. estado) (País)

 

A forma de estado federativa não pode ser alterada, por ser cláusula pétrea do art. 60 (forma federativa). Já a forma de governo não pode ser alterada pela vinculação ao plebiscito realizado em 21⁄04⁄1993, que elegeu a república como forma de governo.

 

Critérios para atribuição da nacionalidade:

a) ius sanguinis – e⁄ou emigração

b) ius soli – e⁄ou imigração

Trata-se de critério verificado em pesquisa de direito comparado. São 2 os critérios básicos: ius sanguinis e ius soli. Pelo critério do ius sanguinis, nacionais são os descendentes dos nacionais, independentemente da sua naturalidade. Esse é o sistema adotado pela maioria dos países europeus. Assim, italiano é o filho de italianos, não importando o local onde nasceu. Esse critério é típico de países onde se verifica a emigração. Na América, porém, o critério básico é o oposto: o direito de solo – trata-se de forma clássica de integração das pessoas. Se japoneses e italianos vieram para o Brasil com a intenção de aqui ficar, nada mais justo que possuam a nacionalidade brasileira. O critério do ius soli é adotado pelos países que recebem imigrantes, dos países onde se verifica a imigração. O pacto de São José endossa esse entendimento, ao dizer que toda pessoa tem direito a uma nacionalidade, que em último caso deve ser a do local de onde nasceu, de onde é natural.

 

Nacionalidade brasileira. O capítulo da nacionalidade está situado topograficamente antes dos direitos políticos na CF. Isso é muito técnico, já que somente os nacionais possuem direitos políticos.

No art. 12, distinguem-se duas formas de nacionalidade, podendo os brasileiros serem natos (inciso I) ou naturalizados (inciso II). Quanto a estes, a norma constitucional remete à lei ordinária.

O constituinte não admite distinções entre brasileiros natos e naturalizados, salvo as do art. 12, §2º. Há uma proibição expressa constitucional – a lei não poderá estabelecer distinções entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nessa constituição.

A nacionalidade brasileira engloba os brasileiros natos e naturalizados. Quando se fala em “brasileiro” está se referindo a ambos. Enquanto o nato adquire a nacionalidade, em regra, automaticamente, o naturalizado passa por um processo de naturalização, adquirindo-a voluntariamente.

 

 

Nacionalidade brasileira

Tipo

Resulta de

Brasileiro

Primária

Fato natural

Nato

Secundária

Fato voluntário

Naturalizado

 

Nacionalidade primária (brasileiro nato). Art. 12, I:

 

a) nascidos no Brasil. É a regra do ius soli. Os filhos de estrangeiros nascidos no Brasil também são brasileiros, salvo os filhos de estrangeiros a serviço de seu país (ex: filho de um diplomata francês, casado com uma francesa). A exceção só incide se ambos forem estrangeiros e pelo menos um deles estiver a serviço do seu país. Se o diplomata tiver o filho com uma brasileira, seu filho será brasileiro, não incidindo a exceção.

- e se o casal de estrangeiros estiver a serviço de outro país, que não o seu?

Ex: casal de franceses a serviço de um organismo internacional: incide a regra ou a exceção? A exceção deve ser sempre interpretada estritamente, de modo que, não incidindo perfeitamente as condições para a exceção, o caso cai na regra geral. Mas para alguns, a norma deve proteger os interesses do casal, incidindo a exceção. Não há resposta do STF ainda. Na doutrina, prevalece a interpretação literal, pela qual só incide a exceção se houver uma perfeita subsunção dos fatos à norma, estando os pais a serviço do seu próprio país, e não de outro. Mas isso é estranho, já que obviamente essa permanência no Brasil é transitória. Além do mais, se os pais estão a serviço de outro estado, seria mais lógico que a criança pudesse ter a nacionalidade de outro estado que não Brasil. De qualquer maneira, a questão persiste polêmica e não há resposta pacífica, prevalecendo ainda a interpretação literal.

 

b) filhos de brasileiros a serviço da República. A alínea b trata dos filhos de brasileiros nascidos no estrangeiro, mas que estavam a serviço do Brasil. Basta que o pai ou a mãe seja brasileiro e que esteja a serviço diplomático ou serviço da República do Brasil.

Em uma questão um pouco mais controversa, lembramos que o Banco do Brasil tem maioria de capital pertencente à União. Houve um caso em que um funcionário de carreira foi designado para dirigir uma agencia em Paris – seu filho nasceu na frança; contudo, foi declarado brasileiro nato. À alínea b deve ser dado o sentido mais amplo o possível. Ainda que assim não fosse, seria possível a aquisição da nacionalidade brasileira na condição de brasileiro nato, pelo alínea c.

 

c) filhos de brasileiros registrados em repartição brasileira ou que venham a residir no país e optem por esta nacionalidade. Esta alínea resolveu o problema dos brasileiros que foram morar no exterior e lá tiveram filhos. São duas hipóteses diferentes:

 

1. Requisitos da 1ª hipótese:

a) ius sanguinis + registro consular

b) pai ou mãe brasileiro

c) não precisa residir no Brasil, mas registrar;

Aqui o registro é bastante para conferir a nacionalidade.

 

2. Requisitos da 2ª hipótese:

a) ius sanguinis, não precisa registrar

b) pai ou mãe brasileiro

c) não precisa registrar, basta vir a residir no Brasil

d) opção pela nacionalidade brasileira, após atingida a maioridade

Esta é a situação mais complicada. Neste caso, a declaração da nacionalidade possui efeitos retroativos.

 

Todas estas são hipóteses de brasileiro nato.

 

Brasileiro nato

 

Critério

Filhos de:

Outros requisitos

1

Ius soli

Brasileiros ou estrangeiros*

-

2

Ius sanguinis

Brasileiros a serviço do Brasil

-

3

Ius sanguinis

Brasileiros que residam no exterior

Registro consular

4

Ius sanguinis

Brasileiros que residam no exterior

Residência no Brasil + opção pela nacionalidade brasileira

 

*salvo estrangeiros a serviço de seu país

 

Nacionalidade secundária (brasileiros naturalizados)

 

Ordinária (art. 12, II, a). Os que na forma da lei adquiram a nacionalidade brasileira. Pode ser comum ou originária.

a) comum. A ordinária comum está disciplinada pela lei 6815. Os requisitos são diversos, entre eles a residência no Brasil durante 4 anos e saber ler e escrever em português. Não existe direito subjetivo à naturalização ordinária; trata-se de ato de soberania estatal, ato de império. Os requisitos estão no art. 112 da lei 6815. Porém o art. 121 da lei diz que a satisfação das condições previstas no art. 112 não assegura ao estrangeiro direito à naturalização.

b) originária. Por outro lado, diz a CF, no mesmo art. 12, II a, que são brasileiros naturalizados os que adquiram a nacionalidade brasileira na forma da lei – essa é a naturalização ordinária comum (exigidas aos gregos, chineses, etc.). Porém, aos originários de países de língua portuguesa (Angola, Moçambique, etc. – não precisa ser estado, basta ser país) será exigida somente a residência por um ano e idoneidade moral.

OBS: Não existe direito subjetivo à naturalização ordinária; trata-se de ato de soberania estatal, ato de império. Os requisitos estão no art. 112 da lei 6815. Porém o art. 121 da lei diz que a satisfação das condições previstas no art. 112 não assegura ao estrangeiro direito à naturalização.

 

Extraordinária (art. 12, II, b). São os estrangeiros de qualquer nacionalidade residentes no Brasil há mais de 15 anos ininterruptos, e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira. A redação originária falava em 30 anos (naturalização trintenária); após a EC n° 3, passou a ser de 15 anos. Neste caso, existe direito subjetivo à naturalização, pois a CF fala que desde que preencham os requisitos e requeiram a naturalização esta será concedida.

 

Distinções entre natos e naturalizados. A CF proíbe as distinções legais entre natos e naturalizados (art. 12, §2º); permite, porém, algumas distinções, listadas no §3º do art. 12, a saber:

a) Presidente e vice

b) Presidente da Câmara

c) Presidente do Senado

d) Ministro do STF

e) cargos diplomáticos

f) oficial das forças armadas

d) Ministro de Estado de Defesa

A numeração é taxativa e somente pode ser aumentada por emenda. Aliás, a EC 54 acrescentou a hipótese de Ministro de Defesa.

Todas estas vedações são orientadas por um princípio: a soberania do estado. As de letra a a d vedam o acesso a todos os cargos que podem levar à presidência, ainda que transitória.

 

01.12.2010

 

Lei ordinária não pode estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados; todas as distinções permitidas estão na CF.

Como vimos, as vedações envolvem ou a linha de sucessão (substituição) presidencial ou a segurança nacional.

 

Sucessão x substituição. A rigor, o presidente só tem um sucessor; todos os outros são meros substitutos. Se impossibilitados de exercerem a presidência, presidente e vice, haverá novas eleições, diretas (se no primeiro biênio) ou indiretas (se no segundo biênio).

 

Ministro do STF. Um brasileiro naturalizado pode integrar o STJ. O único cargo do Poder Judiciário que não pode ser ocupado por naturalizado é o de Ministro do STF. Todos os cargos de tribunais superiores são acessíveis aos brasileiros naturalizados – STF não é tribunal superior; superiores são o STJ, TST TSE e STM; o Supremo está acima dos superiores, na estrutura organizacional do Judiciário. Por isso diz-se Supremo. Com relação ao TSE, há um problema de organização. No TSE, há 7 Ministros, dos quais, 3 são Ministros do STF. O mesmo acontece no STM, composto de 15 ministros – 4 oficiais gerais do exército; 3 almirantes da marinha; 3 brigadeiros aeronáutica; somente 5 são ministros civis. Assim, somente 5 cargos de ministro do STM podem ser providos por brasileiros naturalizados.

 

Cargos de carreira diplomática. Exige a naturalidade brasileira. Todos os cargos de ministro, porém, podem ser assumidos por estrangeiros. O atual ministro das relações exteriores, Celso Amorim, veio da carreira diplomática. Contudo, não precisaria sê-lo. Mais ainda, não precisaria sequer ser brasileiro, já que o cargo não se encontra listado no art. 12, §2º da CF, de modo a culminar na ilogicidade de um comandante não possuir um atributo exigido para seus comandados.

 

Oficiais das forças armadas. Há praças e oficiais: os cargos privativos são para oficiais (tenente para cima). É portanto, possível, que o estrangeiro seja membro das forças armadas, desde que não se trate de oficial, por aplicação do princípio do inclusiu unis exclusio alterius.

 

Ministros de estado. Os ministros de estado estão diretamente subordinados ao Presidente da República. Com o advento de uma emenda constitucional (n° 23), os antigos ministros da Marinha, Exército e Aeronáutica desceram um degrau na escala hierárquica, tornando-se comandantes da Marinha, Exército e Aeronáutica, todos comandados pelo Ministro da Defesa – atualmente, Nelson Jobim, que sempre foi civil. Assim, como o comandante das tropas deve ser brasileiro nato – já que ele deve necessariamente um oficial – é lógico que também do ministro de defesa se exija a naturalidade brasileira.

Por outro lado, o mesmo raciocínio deveria ser utilizado para o ministro das relações exteriores, o que não foi feito pela CF, por ora.

 

Membros do Conselho da República. O art. 89 estabelece a composição do Conselho da República, que assessora o Presidente sobre questões de extrema relevância, tais como intervenção federal, estado de defesa, de sítio e outras questões relevantes para a estabilidade das instituições democráticas. No inciso VII do art., prevê-se que alguns dos seus membros são 5 cidadãos brasileiros natos. O brasileiro naturalizado não pode integrar o conselho da república com base no art. 89, VII – podem sê-lo na condição de Ministro da Justiça ou líderes da maioria e minoria na câmara e no senado (não precisam ser brasileiros natos).

 

Propriedade de empresa de jornalística ou de radiofusão. Pelo art. 222, cuja redação foi alterada pela EC 36⁄02, a propriedade de empresa jornalística ou de radiofusão é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de 10 anos.

 

Extradição. De acordo com o art. 5º, LI, nenhum brasileiro poderá ser extraditado, salvo o nato em alguns casos. A extradição é analisada pelo STF, que profere uma decisão de deferimento ou indeferimento – neste último caso, a decisão vincula o Presidente; se, porém, o STF deferir a extradição, o Presidente estará livre para decidir, sendo-lhe a decisão discricionária se vai ou não extraditar (vide caso Cesare Baptisti).

Pelo sistema da contenciosidade limitada, quando o STF aprecia a extradição com os documentos do país que a requer, o Supremo não faz juízo de mérito da condenação. Não pode examinar se a decisão da justiça italiana era correta ou não; o STF faz o controle da legalidade intrínseca da decisão. Esse sistema (belga) retira do Judiciário a análise do mérito.

Portanto, se o STF indeferir a extradição, o STF está vinculado; se deferir, o presidente tem discricionariedade para decidir, já que a relação diplomática entre os estados é assunto relativo ao chefe do executivo.

O brasileiro naturalizado pode ser extraditado em caso de crime comum praticado antes da naturalização. Se após a naturalização, não poderá ser extraditado, ainda que o crime ocorra fora do território nacional. Também pode ser extraditado nos casos de envolvimento com tráfico de drogas, desde que haja lei disciplinando o assunto. Aqui, a contenciosidade é plena, podendo o STF avaliar provas, inclusive, já que é necessária a comprovação do envolvimento com essas atividades.

 

Extraditabilidade:

Brasileiro nato à não pode ser extraditado (nunca)

Brasileiro naturalizado à extradição (crimes comuns antes da naturalização e tráfico de drogas)

 

Perda da nacionalidade.

 

Constituição. Art. 12, §4º. Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I. tiver cancelada sua naturalização por sentença judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. Estas situações são reguladas pela lei n° 818⁄49.

II. adquirir outra nacionalidade, salvo reconhecimento da nacionalidade originária ou por imposição da aquisição da nova nacionalidade como condição para a permanência no território.

 

1. Perda por cancelamento da naturalização por sentença judicial em virtude de atividade nociva ao interesse nacional.

Estas situações são reguladas pela lei n° 818⁄49.

Legislação. Também é possível a declaração de nulidade do ato de naturalização, pela administração, se verificada a falsidade ideológica ou material (súmula 473).

Conforme o disposto no art. 112 §§2º e 3º da lei 6815, admite-se a declaração de nulidade do ato de naturalização por determinação administrativa.

STF. Para o Min. Marco Aurélio, em julgado recente, a decisão administrativa não pode anular o ato de naturalização. Mesmo nos casos de falsidade material ou ideológica, seria necessário o procedimento judicial para tanto. O Ministro Dias Toffoli foi ainda além, declarando incidentalmente a não recepção dos parágrafos do art. 112 pela CF⁄88. ou seja, encampou-se a tese da jurisdicionalização do procedimento de cancelamento da naturalização. Por enquanto, o julgamento está 2 a 1 – o voto pela possibilidade de cancelamento administrativo foi do Min. Lewandovsky.

 

2. Perda por aquisição de outra nacionalidade

Hipótese com redação dada pela EC n°3. Como regra, aquele que adquire uma nova nacionalidade perda a sua nacionalidade originária. Sempre que alguém adquire uma nova nacionalidade, os tratados internacionais ordenam que este fato seja comunicado ao país de onde a pessoa era nacional anteriormente.

São duas as exceções:

a) reconhecimento pela lei estrangeira de nacionalidade primária. Nesse caso, a pessoa se tornará um polipátrida. O reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira não se confunde com a conferência de nacionalidade primária para filhos de nacionais nascidos no exterior (ex: Itália, Portugal). Esta é nacionalidade primária – são italianos e portugueses natos. A alínea a trata da aquisição de nacionalidade secundária, do italiano e do português naturalizados. Há também países (ex: Suíça) onde o casamento com um nacional confere à pessoa a nacionalidade de seu cônjuge. Como não houve processo formal de aquisição da nacionalidade, também não haverá a perda da originária.

b) imposição da naturalização como condição para permanecer no país ou exercer direitos civis. Se a naturalização foi imposta, também não perde o brasileiro esta nacionalidade. Ainda que haja um processo formal de naturalização, desde que tal seja resultante de imposição, o indivíduo não perde a sua nacionalidade originária. A pessoa perde pela aquisição voluntária de nacionalidade. Ex: A já está no estado X há 5 anos, mas pretende ficar 10 anos. Porém a lei do estado X proíbe que estrangeiros permaneçam no país mais de 5 anos. Neste caso, a naturalização não é voluntária, mas imposta, como condição de permanência no estado. Para provar isso, basta A demonstrar a intimação de para se retirar do país ou adquirir a nacionalidade do país onde se encontra.

Outra hipótese é a imposição como condição para o exercício de direitos civis. Se a pessoa que se encontra no estrangeiro se viu obrigada a naturalizar-se para adquirir direitos civis, também não haverá perda da nacionalidade brasileira. Aqui, o interesse prático é extremamente relevante. Houve um caso em que um brasileiro se naturalizou e conseguiu não perder a nacionalidade – foi o 1º caso após a EC 3. Essa regra da não perda só veio com a EC n°3. Antes disso, quem adquirisse nova nacionalidade, ainda que por imposição, perdia a nacionalidade brasileira. Trata-se do caso de uma brasileira, formada no Largo São Francisco, que foi estudar em Harvard em casou com um americano. O promotor de NYC a convidou para integrar o corpo de promotores da cidade. Contudo, verificou-se um impedimento, já que a moça era brasileira. Para assumir a função, ela foi obrigada a se naturalizar, passando a exercer a nobre função de assistente do promotor geral. Porém a comunicação ao consulado brasileiro culminou no processo de cancelamento da sua naturalização. Neste caso, a brasileira alegou que a aquisição da nova naturalização foi uma condição imposta para poder trabalhar no exterior, bem como para incidir uma menor alíquota em eventual transmissão causa mortis. Na época, o Ministro da Justiça, Nelson Jobim, entendeu que este era o primeiro caso de aplicação da EC n°3, já que a naturalização se fez por imposição da lei americana como condição para o exercício de direitos civis. Esse foi o paradigma.

Pleiteando a concessão de efeitos pretéritos, brasileiros que já haviam perdido a nacionalidade reabriram processos para demonstrar que adquiriram outra por imposição. Os que conseguiram demonstrar, readquiriram a nacionalidade brasileiro.

O art. 48 do tratado de Roma estabelece que não se pode criar limitação à circulação de trabalhadores europeus. Um jogador belga que foi jogar em um time francês e seria dispensado por estar acima do limite de jogadores estrangeiros, alegou este dispositivo, e decidiu-se que não seriam contados os europeus para efeitos desse limite. Seriam, sim, contados os jogadores brasileiros, chilenos, asiáticos, etc. É por isso que tantos jogadores brasileiros adquiriram a nacionalidade de algum país europeu, para poderem jogar em qualquer estado europeu. Desta maneira, eles não são contados como estrangeiros.

 

08.12.2010

 

Português equiparado a brasileiro. Aos portugueses com residência permanência no país, desde que haja reciprocidade (cláusula do ut des), serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro – salvo os exclusivos do brasileiro nato. Nesse caso, o acesso a esses direitos se fará independentemente de aquisição da nacionalidade brasileira.

São duas situações, progressivamente alcançáveis:

1ª. Português, ao residir habitualmente no Brasil, pode requerer a igualdade de direitos e obrigações civis. Não será mais considerado estrangeiro, muito embora não seja nacional brasileiro – é um quase nacional.

2ª. O Português, comprovando a residência aqui por 3 anos pode requerer o gozo de direitos políticos. Assim, terá acesso à cidadania. Não é nacional brasileiro – mantém a portuguesa – mas têm direitos políticos. Só não terá acesso aos cargos eletivos que forem privativos de brasileiros natos.

O Brasil não restringe a dupla nacionalidade, mas veda a dupla cidadania. Assim, o português não pode votar no Brasil e em Portugal; deve escolher um dos dois. O estado brasileiro não compactua com a dupla cidadania, como o fazem os italianos, por exemplo.

Uma grande diferença também é a desnecessidade de alistamento militar aos portugueses, bem como aos brasileiros que lá vivam.

 

Situação jurídica do estrangeiro

 

Acessibilidade a cargos públicos. Na redação original da CF, estabelecia-se que os cargos públicos eram privativos de brasileiros. A alteração trazida pela EC 11 – e também pela EC 19 – abriu esta possibilidade também para os estrangeiros, notadamente com relação aos cargos de pesquisas em universidades. O art. 207 da CF teve dois parágrafos acrescentados: pelo §1º, é facultado às faculdades admitir professores estrangeiros; pelo §2º, é possível que estrangeiros sejam contratados para pesquisa.

 

Extradição. O agente de um crime se encontra em outro estado, que não aquele no qual cometeu o ato delituoso. O art. 5º, nos incisos LI e LII fala da extradição. O inciso LII diz que não será concedida a extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião. Crime político é definido por um critério jurisdicional – o órgão do Poder Judiciário considera como tal (os hediondos são por um critério legal). No caso Cesare Baptisti, alegou-se que os crimes cometidos eram políticos. É o STF que define crime político no Brasil (art. 67, p.u.) – critério jurisdicional.

 

Expulsão. A semelhança entre expulsão e deportação é que nos dois casos há a saída compulsória do estrangeiro do território brasileiro. Mas a expulsão é mais grave: significa eu o estangeiro cometeu um ato – aqui no nosso território – que demonstra não preencher ele os requisitos mínimos para viver em nosso país. É passível de expulsão o estrangeiro que atentar contra a defesa e soberania nacional, por exemplo, traficar droga, etc. Se for condenado a PPL, o presidente da república resolverá sobre a conveniência e a oportunidade da expulsão.

O art. 68 da lei 6815 diz eu os órgãos do MP remeterão ao ministério de Justiça cópia do processo com trânsito em julgado da condenação.

 

Deportação. Aqui também há a saída compulsória, mas a pessoa não comete nenhum crime ou conduta imprópria: a deportação se dá em face da entrada e permanência irregular em nosso país.

 

Banimento. Proibição (Art. 5º, XLVII, d) Foi um instrumento criado pelo Ato Institucional n°13, para justificar a expulsão de um nacional, na época da ditadura. Ocorre que a expulsão só se aplica a estrangeiros. Em seguida ao AI-13 foi criado Ato Complementar n° 64, pelo qual foram transportados 15 presos políticos trocados pelo embaixador americano seqüestrado. O art. 5º proibiu a pena de banimento.

 

Asilo político (art. 4º, X, CF). Acolhimento do indivíduo estrangeiro perseguido por delito de opinião, dissidência política ou mesmo pela prática de crime contra a segurança do estado, que não configure violação do direito penal comum (ex: homicídio configura violação ao direito penal comum). É um princípio que rege as relações internacionais brasileiras – concessão de asilo político. O asilo é algo visto individualmente; o refúgio, embora possa ser visto individualmente, é coletivo, na sua concepção própria. O refúgio tem uma conotação naturalmente coletiva.

- Asilo territorial – no território do país.

- Asilo diplomático – na embaixada, em território estangeiro (ex: Emanuel zelaia)

 

Refúgio (lei 9474⁄97). Grave e generalizadora violação dos direitos humanos, razão por que a⁄as pessoa⁄s é⁄são obrigada⁄s a deixar o país; fundados terrores de perseguição por motivo racial, religioso ou político.

O advogado de Cesare Baptisti alegou inicialmente que este era perseguido político e pediu refúgio político com base na lei 9474. A autoridade de 1ª instancia não concedeu, por entender não estarem presentes os seus pressupostos (justo receio de perseguição política; mas houve 4 processos na Itália contra Cesare). Mas o Min. da Justiça Tarso Genro concedeu o refúgio e submeteu o caso ao STF, que entendeu não haver o receio de perseguição política. Entendeu que os homicídios praticados não caracterizavam crime político – 4 votos entenderam que a entrega era vinculada; 4 deferiram a extradição como ato discricionário do presidente; 1 voto no sentido de que cabe ao presidente agir nos termos do tratado celebrado com o país interessado. Prevaleceu então este entendimento, já que o restante ficou empatado. O tratado prevê a extradição. A questão deve voltar ao STF, caso não haja a extradição, por meio de reclamação. Se o presidente resolver não entregar, a resolução será pela soltura do acusado.

 

interpretação das normas constitucionais

 

Conceitos.

Interpretar é desvendar o sentido e o alcance da norma, para possibilitar a sua correta aplicação. Isso é feito mediante o uso da hermenêutica.

Hermenêutica é a ciência que identifica e sistematiza os métodos ou sistemas de interpretação.

Ocorre que a norma constitucional pode ser interpretada de acordo com princípios específicos, não obstante aqueles aplicáveis em qualquer outra situação. Por isso falamos em hermenêutica constitucional.

Exegese é a interpretação feita por um doutrinador ou julgador a respeito de determinada norma, utilizando-se dos métodos de hermenêutica.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



[1] Apesar da legitimidade desta constituição ter sido contestada, contudo, objetivamente se considerando, houve uma assembléia constituinte e por isso ela deve ser tecnicamente considerada como uma constituição positivada por convenção.

[2] Existe uma tendência terminológica por chamar de carta as constituições outorgadas; carta em stricto sensu, ou seja, aqui a denominação carta é empregada em sentido técnico: “A carta de 1937 ab-rogou a constituição de 1934”.

[3] Parte da doutrina constitucionalista considera a EC. Nº01/1969 como uma nova Constituição (Golpe dentro do próprio golpe militar). Assim sendo, se a EC nº 01 for encarada como uma ruptura da antigo ordenamento e o nascimento de um novo, deve, então, ser considerada como uma Constiuição por outorga.

[4] Tratado internacional sobre as pessoas com deficiência, único diploma com este grau.

[5] Os tratados que versem sobre direitos humanos ratificados no Brasil antes da emenda da reforma no judiciário, tem hierarquia infraconstitucional e supra legal, conforme entendimento da maioria dos ministros do STF (vide voto C. de Mello em HC sobre o depositário infiel).

[6] Na CF/67 os direitos sociais, principalmente os que tangem os direitos trabalhistas, eram tratados nos títulos sobre a ordem econômica.

[7] O método a fortiori se sobrepõe ao método do inclusio unius, alterius exclusio.

[8] “Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

[9] “Art. 93, XI. Nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.

[10] Exceção no sentido amplo, ou seja, na acepção terminológica de defesa.

[11] Em um país de eleitorado de baixa consciência política e, ainda, na crise de valores do qual está imerso o Brasil, esta declaração de omissão do legislativo não possui a repercussão cívica da qual era o seu real azo.

[12] Prazo não contínuo (o prazo se suspende nos dias não úteis).

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