MARCUS ELIDIUS - FMB

FALÊNCIA - 1ª aula (16/03/12)

Lei 11.101/2005 – cuida da falência. Referida lei não (artigo 192) se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente a vigência desta lei, que continuam sendo processados com fundamento no decreto 7661/45.

Definição de falência

É um processo judicial de execução coletiva forçada em face de um empresário ou sociedade empresaria insolvente com a finalidade de arrecadar o seu ativo, promover a venda judicial forçada e o pagamento do passivo

Requisitos para decretação da falência (legitimidade passiva)

1) Somente está sujeito a falência o empresário ou sociedade empresária insolventes (sociedade simples não pode falir, por exemplo consultório médico), atividade empresarial do artigo 966, “caput” do CC.

2) Estar insolvente – Insolvência se dá:

a) em razão da impontualidade: não pagar no vencimento dívida liquida cujo valor ou soma dos valores ultrapasse 40 salários mínimos e desde que protestado. É facultada aos credores a formação de litisconsortes ativos a fim de perfazer o montante necessário para o pedido de falência (parágrafo 1º, do artigo 94), veja inciso I.

b) atos enumerados na lei (artigo 94, inciso II e II) – são praticas que a lei taxativamente descreveu e quando praticados pelo devedor, caracterizam a sua insolvência.

1) Ato de execução frustrada, o devedor executado que deixar de pagar ou deixar de garantir o juízo; o pedido será instruído com certidão do cartório que comprove a prática do ato (certidão de objeto e pé “foi proposta ação em face de fulano que não pagou e o processo está assim”).

2) Inciso III, do artigo 94: alíneas de “a” a “g” – elenca atos de insolvência; por exemplo: o devedor se ausenta do local da empresa sem deixar alguém responsável com poderes para pagar a dívida; lançar meios ruinosos para vender seu ativo, o bem vale 10,00, ele vende por 5,00 (ficar com dinheiro).

Legitimidade ativa para requerer a falência (sujeito ativo)

Tem legitimidade ativa (artigo 97):

1) o próprio devedor o sociedade empresária, caso de auto-falência, ou seja, ele mesmo verifica sua insolvência;

2) os herdeiros do devedor

3) o cônjuge sobrevivente ou inventariante

4) O sócio ou cotista do devedor

5) Qualquer credor (mais comum), mas caso o credor seja empresário ou sociedade empresaria deve comprovar sua regularidade, ou seja, tem que ser empresário ou sociedade empresaria regular, apresentando certidão do registro público de empresas que comprove sua condição.

Propositura da ação (local de ação, juízo competente) – artigo 3º

Pelo artigo 3º o juízo competente é aquele em que está localizado o principal estabelecimento do devedor, que não se confunde com a sede. Principal estabelecimento é o ponto central dos negócios, onde há o maior movimento econômico financeiro. (minha sede pode ser em Santana do Parnaíba, mas o pólo econômico em São Paulo, exemplo claro foi da Boi Gordo, que estava sendo processada na sede do mato grosso e questionou a sede e veio para são Paulo o processo – 1ª Vara Civil, pois foi antes da lei nova).

Estando em termos o pedido de falência o Juiz mandará citar o devedor para no prazo de 10 (dez) dias venha apresentar sua contestação. Dentro do prazo de contestação o devedor poderá ao invés de contestar efetuar o deposito elisivo da falência (elidir a falência – depositar o valor da divida que está dando fundamento ao pedido da falência, com o valor principal da dívida, mais juros, mais correção monetária, mais honorários do advogado); se o valor for inferior ao elisivo o Juiz pode decretar a quebra, na prática o Juiz dá prazo para complementação com fundamento na preservação da empresa.

Poderá ainda contestar e fazer o deposito elisivo, quando ele quer discutir o pedido e evitar a quebra da empresa, não quer sofrer riscos, por exemplo: discutir sobre título prescrito e quer que o juiz o decrete, sem risco de ser título executável.

Também dentro do prazo de 10 (dez) dias, poderá apresentar o pedido de RECUPERAÇÃO judicial (não tem o que contestar e não tem como fazer o deposito); nesta última hipótese o processo de falência ficará suspenso e será processado o pedido de recuperação, se deferido o pedido deve-se aguardar o cumprimento do plano de recuperação; se indeferido o pedido de recuperação, será convolado em falência.

Julgado procedente o pedido de falência

O recurso cabível será de agravo de instrumento (não o retido), que será processado nos termos do CPC; da sentença declaratória da falência caberá portanto, recurso de agravo de instrumento (é uma sentença atípica, pois não põe fim ao processo, mesmo sendo declaratória e não cabe apelação).

Julgado improcedente o pedido

Da sentença (denegatória de falência), caberá recurso de apelação (artigo 100).

Diante de uma sentença declaratória

 

 

 

 

 

Direito Comercial

Administrada da limitada, pode ser administrada por sócio e não social (só poderia este se o contrato autorizasse, mudança...., não sócio depende da unanimidade e 2/3 no mínimo pós integralização).

Cessação da Administração (limitada)

Cessa pela destituição a qualquer tempo do administrador realizada por deliberação dos sócios. Os sócios podem deliberar a qualquer tempo pela destituição do administrador, mesmo que nomeado por mandato de 2 anos, nada impede que seja destituído em 6 meses.

Essa destituição pode ser da seguinte forma:

1) Tratando-se de administrador sócio, nomeado no contrato social a destituição somente se opera pela aprovação de titulares de quotas que representem no mínimo 2/3 do capital social, salvo disposição contratual em contrário, artigo 1.062, parágrafo 1º.

2) Nas demais hipóteses a destituição observará o artigo 1.071, inciso III, c/c com o artigo 1076, inciso II, ou seja, por deliberação dos sócios que representem mais da metade do capital social.

Conselho Fiscal da Limitada (1.066 e seguintes)

É um órgão não obrigatório na limitada, somente haverá o conselho fiscal quando expressamente previsto no contrato social.

Composição do conselho Fiscal: será composto por 03 ou mais membros e respectivos suplentes nos termos do contrato social, ou seja, o contrato social é que irá estabelecer a composição (diferente da sociedade por ações”S/A” lá mínimo de 03 e máximo de 05 membros, já aqui há liberdade).

Quem pode fazer parte do Conselho Fiscal: sócios ou não sócios residentes no país, serão eleitos na Assembléia anual em que trata o artigo 1.078 (determina que será realizada anualmente uma assembléia nos 04 meses seguintes ao término do exercício social). O término do exercício social se dá nos termos do que o contrato social previu “cláusula”, quando o contrato for omisso, o término do exercício social, coincide do ano civil ou fiscal, que ocorre no mês de dezembro, ou seja, deve ser até abril “idêntica a S/A que tem Assembléia Fiscal ordinária).

Quem não pode ser membro do Conselho Fiscal: quem está impedido de ser eleito administrador. Não pode ser administrador e portando membro do conselho fiscal aqueles enumerados no parágrafo 1º, do artigo 1011, são eles:

a) Os impedidos por lei especial (por exemplo: magistrados pois a lei orgânica assim o diz, membros do MP com base também na lei orgânica, Regime único dos servidores lei 8.112/90 – proíbe servidor público, oficiais das PM e FA);

b) Os condenados a pena que vede acesso a cargo público, ainda que temporariamente

c) Os condenados pelos seguintes crimes: falimentar, prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra economia popular, contra defesa do consumidor, contra defesa da concorrência, fé pública, ou crimes contra a propriedade. Isto é, enquanto perdurar os efeitos da condenação.

d) O cônjuge do administrador, herdeiros e parentes até 3º grau.

e) Os empregados da sociedade ou os empregados de outra sociedade por ela controlada.

f) Os membros dos demais órgãos da sociedade.

Remuneração do conselho fiscal: serão remunerados e o valor será fixado na mesma assembléia que os elegeu.

Atribuições do conselho fiscal: as elencadas no artigo 1.069, além de outras prevista no contrato social ou em lei especial (examinar os livros ao menos trimestralmente, denunciar ilegalidade na assembléia dos sócios, (...)). Observe no inciso V – “convocar a assembléia dos sócios se a diretoria retardar por mais de 30 (trinta) dias sua convocação anual, ou sempre que ocorrer motivos graves e urgentes (passaram os 4 meses e não convocaram a assembléia anual, permite o conselho fiscal convocar).

E se não houver conselho fiscal? Ou estiver em conluio com os diretores? A lei estabelece que, transcorridos mais de 60 dias da data de convocação, qualquer sócio o poderá convocar.

Deliberações dos sócios na Limitada

Os sócios deliberam em reunião ou assembléia nos termos do contrato social, caberá ao contrato social estabelecer a forma de deliberação (reunião ou assembléia).

A sociedade limitada que tiver mais de 10 sócios delibera obrigatoriamente por assembléia. A finalidade da reunião ou assembléia é a mesma: “deliberar”. O que diferencia uma da outra (assembléia/reunião) não é portanto sua finalidade, mas sim o formalismo para sua convocação,:

a) Convocação da Assembléia: será convocada a assembléia de sócios observados as formalidades previstas no parágrafo 3º do artigo 1.152

1) Se dará por edital a ser publicado (no diário oficial e jornal de grande circulação) ao menos 03 vezes, sendo que a primeira publicação deve ocorrer com antecedência mínima de 8 dias da data da primeira (1ª) convocação e as demais com antecedência mínima de 5 dias da data da segunda (2)ª convocação.

2) A assembléia ser instalada em primeira convocação com a presença de titulares de no mínimo ¾ do capital social e em segunda convocação com qualquer número de presentes (artigo 1.074, do CC);

b) Dispensam-se as formalidades do parágrafo 3º, do 1.052, quando todos os sócios comparecerem a assembléia e também se dispensa quando todos os sócios se declararem por escrito e cientes, do dia, hora local e ordem do dia da assembléia.

c) Reunião – será convocada nos termos do contrato social, é ele que estabelece o formalismo de convocação da reunião. Caso o contrato for omisso, estabelece as mesmas regras da Assembléia. Erro do empresário em mandar o contador ou advogado sem experiência em fazer o contrato......

Exclusão extrajudicial dos sócios – artigo 1.085

É a possibilidade de excluir um sócio da sociedade sem a interferência do Poder Judiciário.

A exclusão deverá observar de forma cumulativa os requisitos do artigo 1.085, do código civil:

a) A exclusão somente se dará por deliberação da maioria dos sócios representativa da maioria do capital social, justamente por isto que a exclusão é denominada como “resolução da sociedade em relação a sócio minoritário”.

Pós final de ano – 1ª dia letivo 07/01/2012 – FALTEI NA ÚLTIMA AULA

FALTA MATÉRIA SOBRE SOCIEDADE ANÔNIMA

CVM – é uma autarquia Federal (ver Bernardi)

OBTENÇÃO DE PRÉVIO REGISTRO NA CVM (o que preciso apresentar)

1) Estudo de viabilidade econômico-financeira da companhia a ser constituída;

2) Projeto do Estatuto Social (quais as regras que vão reger e estarão no projeto de estatuto, que deve ser aprovado posteriormente na assembléia)

3) Prospecto organizado e assinado por uma Instituição Financeira Intermediária e pelo acionista fundador (este terá que buscar no mercado uma instituição financeira para ser parceira dele no qual irá assinar com ele o prospecto e serão intermediária, pois fará intermediação entre o mercado e Cia que será constituída – visa impedir que o dinheiro desapareça. O prazo para constituir a companhia é de 6 meses, caso não o fizer o dinheiro dado pelo acionista será devolvido).

Com o prévio registro na CVM o acionista fundador está autorizado a fazer a oferta pública de subscrição das ações em jornal de grande circulação (nada impede de outros meios de divulgação, tais como internet, rádio, porém obrigatório é jornal).

Após a oferta pública atendido os requisitos legais (subscrição de todo o capital ao menos 2 pessoas, ao menos 10% em dinheiro, tudo ter ocorrido no prazo de 6 meses), o acionista fundador irá convocar a Assembléia Geral de constituição da companhia (o edital de convocação desta Assembléia deve ser publicado nos mesmos jornais onde foi publicada a oferta pública de ações (artigo 86, parágrafo único – para evitar que o acionista fundador seja malandro, publique no Mercado de ações e depois publique no metro News, no qual o público é diferente).

DA ASSEMBLÉIA – artigo 87

Será instalada em primeira convocação com a presença de acionistas que representem mais da metade do capital social e em segunda convocação com qualquer número de presentes.

A Assembléia será presidida pelo acionista fundador e secretariada por um dos acionistas presentes.

Direito de Voto nesta assembléia

Terá direito de voto todos os acionistas independentemente do tipo de classe de ação que ele tem (que mesmo um acionista sem direito de voto, poderá VOTAR, ou seja, terá direito de voto nesta “é uma exceção”!!).

Nesta assembléia a companhia será constituída se não houver a oposição de MAIS de 50% do capital social total da companhia; também serão eleitos os administradores e será lavrado uma ATA em duplicata (é a ATA de constituição da companhia).

É lavrada em duplicata, pois uma das vias será arquivada na companhia e a outra via será levada a registro com o Estatuto Social perante a Junta comercial, efetuado o registro a companhia passa a ter personalidade jurídica, logo, poderá gerir os recursos, com disponibilidade sobre os valores depositados junto ao banco do Brasil ou outra instituição financeira.

CONSTITUIÇÃO POR SUBSCRIÇÃO PARTICULAR (artigo 88)

Não é necessário o prévio registro junto a CVM uma vez que não haverá oferta pública junto ao mercado. A constituição particular pode se dar:

a) Por ação de constituição de companhia (Assembléia geral)

b) Por escritura pública de constituição de companhia

Não confundir constituição por escritura pública – por subscrição particular.

Quanto a constituição se der por assembléia geral observará as mesmas regras da assembléia por subscrição pública previstasno artigo 87 (será instalada em primeira convocação por mais de 50% do capital, etc...).

Constituição por ESCRITURA PÚBLICA

Neste caso será lavrada uma escritura pública de constituição da companhia que deve conter a transcrição do estatuto, transcrição dos depósitos junto ao banco do Brasil ou outra instituição financeira autorizada pela CVM, a indicação dos administradores e fiscais (membros do conselho fiscal) e assinatura dos acionistas (vai no cartório e pede para que seja lavrado a escritura pública ... ). Posso constituir uma sociedade limitada por escritura pública!

A escritura deverá ser levada a registro perante a junta comercial, quando então, terá personalidade jurídica.

 

VALORES MOBILIÁRIOS DA SOCIEDADE ANÔNIMA (S/A)

São as ações que representem o capital social!

São partes representativas do capital social da companhia que conferem ao possuidor a qualidade de sócio ou acionista (lei diz sócio ou acionista que são a mesma coisa).

Espécies de Ações:

1) Ações ordinárias (também chamadas de ações comuns), previstas no artigo 16, da lei 6.404/64 e conferem ao possuidor o direito de voto nas assembléias e de participar na distribuição de dividendos quando houver. (cada ação dá direito a um voto)

2) Ações preferências – artigo 17, são aqueles que conferem ao possuidor o privilégio que pode ser:

a) Preferência na distribuição de dividendos

b) No reembolso de capital em caso de liquidação da companhia, ou seja, se a companhia irá fechar você terá privilégio em receber em caso de liquidação (não é falência!)

c) A cumulação dos dois privilégios anteriores.

As ações preferenciais podem ser com direito de voto ou sem direito de voto, tudo irá depender do estatuto.

As ações preferências sem direito de voto, terão direito de voto quando:

a) Na Assembléia de constituição (vide acima, jornal de grande circulação, etc);

b) Quando o acionista preferencialista deixar de receber dividendos por 3 exercícios consecutivos e permanecerá com este direito até que seja restabelecido o pagamento de dividendos

3) Ações de gozo ou fruição – são ações que tem por finalidade substituir outras espécies de ações amortizando o valor da ação substituída, mantendo o direito ao gozo destas ações.

Formas de ações:

1) Nominativas – são aquelas onde o nome do acionista está inscrito no livro de registro de ações nominativas e só pode ser transferida por cessão assinada no livro de registro de transferência de ações nominativas

Os dividendos somente serão pagos a quem constar do livro de registro.

2) Ações escriturais – não possuem cautela (documento) e estão escrituradas em conta junto a um Instituição Financeira que as mantém sob sua guarda. A transferência se dá por cessão perante a instituição financeira e por transferência entre contas de seus titulares

Não temos mais ações ao portador e ações endossáveis! (sem previsão legal no Brasil!)

DEBÊNTURES – são títulos representativos de um empréstimo da companhia junto ao público (mercado). A companhia emite estes títulos para negociar junto ao mercado um empréstimo (precisa de dinheiro para investir, poderia chamar os acionistas e dizer, precisamos de 100.000 – não, pois as acionistas irão ficar bravo, logo, ao invés de pedir dinheiro para o banco ou chamar os acionistas, vai ao mercado e emite debêntures restituindo para você com juros acima do que o banco lhe devolveria).

A debênture pode ser com conversibilidade em ação – é aquela que no vencimento ao invés do pagamento, haverá conversão da debênture em ações da companhia.

As debêntures para emissão dependem de autorização dos administradores e da CVM (não precisa mais de autorização da assembléia, basta os administradores – INOVAÇÃO!)

 

As debêntures devem ser emitidas com garantia para o seu pagamento - no qual pode ser:

a) Debênture com garantia real – na prática na existe;

b) Debênture com garantia flutuante – que pode ser negociado (estoque), grande parte são desta espécie. Nesta hipótese em caso de falência os debenturistas habilitam o crédito na condição de credores subquirografários (credores subordinados).

Partes beneficiárias

São títulos estranhos ao capital social que conferem ao possuidor o direito de crédito eventual contra a companhia. Dependerá de uma condição para o recebimento do crédito, condição estabelecida no título (em ocorrendo confere um crédito). A parte beneficiária também é conhecida como parte dos fundadores, como prêmio do próprio trabalho que ele fez! Ele já põe o valor de “X” valor para o acionista fundador.

 

BÔNUS DE SUBSCRIÇÃO (outro título)

São títulos emitidos pela companhia e conferem ao possuidor o direito de subscrição de ações por um valor fixo em época futura.

Valor mobiliário – qualquer título emitido pela companhia que pode ser negociado no mercado de capitais (comercio paper é um exemplo, que posteriormente foi autorizado, nada mais é do que a NOTA PROMISSÓRIA, promessa de pagamento).

 

ÓRGÃOS DA COMPANHIA

1) Assembléia Geral: é o órgão máximo da companhia tem poderes para decidir sobre todos os assuntos de interesse da sociedade, tomando as decisões que julgar conveniente aos seus interesses, que pode ser:

a) Assembléia geral ordinária – artigo 132: é aquela que se realiza obrigatoriamente uma vez ao ano nos 04 (quatro) meses seguintes ao término do exercício social (fixado no estatuto e quando omisso coincide com o ano civil, ou seja, dezembro – deve ser feito até abril, pois o prazo é 04 meses seguintes ao final do exercício);

b) Assembléia geral extraordinária – artigo 135: se realiza tantas vezes quanto for de interesse da companhia.

Matérias de competência privativa da Assembléia geral:

1) Deliberar sobre alteração do estatuto;

2) Eleger e destituir a qualquer tempo os membros do conselho de administração se houver e os membros da diretoria quando não houver conselho de administração;

3) Tomar as contas dos administradores anualmente;

4) Deliberar sobre fusão, incorporação, cisão e liquidação da companhia;

5) Pedir falência (auto-falência) ou requerer (lei diz concordata) “porém é recuperação judicial”, neste último caso o administrador poderá fazer o pedido e depois caberá a Assembléia homologar.

6) Deliberar sobre a suspensão dos direitos do acionista

7) Deliberar sobre a emissão de ações (aumento de capital), sobre partes beneficiárias e sobre bônus de subscrição

Direitos essenciais do acionista – artigo 139, da lei 6.404 – são aqueles que nem a Assembléia nem o estatuto podem privar o acionista

1) Direito de participar dos dividendos

2) Direito de fiscalizar nos temos da lei a companhia

3) Direito de retirada/recesso (sair da companhia nos casos previsto no artigo 137)

4) Participar do acervo da companhia em caso de liquidação

VOTO não é direito essencial! Logo a Assembléia tem direito de suspender o direito de voto, quando usar o voto de forma abusiva

2) Conselho de Administração

É um órgão obrigatório nas sociedades anônimas de capital aberta, na S/A de capital autorizado (é aquela no qual o próprio estatuto permite o aumento do capital sem a necessidade de uma autorização estatutária) e de S/A de capital mista

Já na S/A de capital fechado só haverá conselho de administração quando prevista no estatuto

Composição do conselho de administração (INOVOU): composto por acionistas ou não, antes era obrigatório acionista, eleitos e destituídos a qualquer pela assembléia geral e terão prazo de gestão de até 3 anos, sendo permitida a re-eleição.

Diretoria: é órgão obrigatório em toda a S/A, seus membros serão eleitos e destituíveis pelo conselho de administração quando houver e quando não houver pela Assembléia geral; a diretoria será composta por 2 ou mais membros, acionistas ou não. Prazo de gestão de até 3 anos, permitida a re-eleição.

A lei permite a eleição de membro do conselho de administração para o cargo de diretoria

Voto múltiplo – para escolha dos membros do conselho de administração é permitido que se faça por escolha de voto múltiplo, desde que requerido com antecedência por acionistas minoritários que representem ao menos 1/10 do capital social.

O voto múltiplo consiste em multiplicar a quantidade de votos presentes na Assembléia pelo número de conselheiros a serem eleitos e distribuir os votos entre os candidatos.

Deveres dos administradores:

1) Dever de diligência – os administradores no exercício de suas funções devem agir com a diligência que todo homem ativo e probo agiria na condução dos seus próprios negócios.

2) Dever de lealdade – o administrador não pode se valer de informação que tem em razão do exercício da sua função para benefício próprio ou de terceiro independentemente de causar ou não prejuízo a companhia. A prática da falta do dever de lealdade é tipificada como crime federal contra o mercado de capitais. Tal prática também é conhecida como “insider trading” (2011 – Perdigão e Sadia primeira condenação); também se considera insider trading adquirir bem que saiba ser de interesse da companhia para depois vender a ela com ganho.

3) Dever de informação – o administrador da Cia aberta tem o dever de informar o mercado sobre toda e qualquer fato relevante que envolva a Cia. Fato relevante é qualquer fato que possa influenciar o mercado a comprar ou vender ações da Cia.

 

 

3) Conselho Fiscal:

é um órgão obrigatório na S/A e seu funcionamento será permanente ou apenas nos exercícios em que for solicitada pelos acionistas sua instalação (na S/A de economia mista o conselho fiscal é de funcionamento permanente, já nas outras o estatuto pode decidir).

Composição do conselho Fiscal: pelos acionistas ou não, eleitos e destituídos a qualquer tempo pela Assembléia Geral. Para ser eleito deve ser residente no país.

O conselho fiscal será composto por no mínimo 3 e no máximo 5 membros nos termos do estatuto. Só pode ser eleito membro do conselho fiscal quem tiver curso superior ou que tenha exercido administração de sociedade por mais de 3 anos; nas localidades onde não for possível atender estes requisitos o juiz a pedido poderá dispensá-los.

Remuneração do Conselho Fiscal: será fixada pela Assembléia Geral e não poderá ser inferior a 10% da média dos valores pagos aos membros da diretoria.

Atribuições do Conselho Fiscal: compete ao conselho fiscal fiscalizar a administração da Cia, emitindo pareceres a serem enviados a Assembléia Geral; compete ainda convocar a assembléia geral quando os administradores retardarem sua convocação por mais de 30 (trinta) dias.

 

ALIENAÇÃO DE CONTROLE DA CIA – artigo 254 A

O adquirente do controle da Cia deve como condição resolutiva do contrato fazer uma oferta pública de aquisição de todas as demais ações com direito de voto pagando por ela no mínimo 80% do valor pago pelas ações de controle.

A finalidade é estender aos demais acionistas parte do benefício que tiveram os controladores, uma vez que todos participaram da situação da Cia.

Tag along

 

 

18/08/07 – MARCUS ELIDIUS

Prazo patente:

a) patente de invenção: 20 anos

b) patente modelo de utilidade: – 15 anos

Durante este período tem direito a exploração exclusiva da patente, salvo quando ocorrer uma licença compulsória (está prevista no art. 68, da lei – p.ex: licença compulsória de tratamento para a AID “jornais anunciavam quebra de patente”)

É uma licença compulsória para exploração da patente por um terceiro.

Questão: quando ocorre a licença compulsória:

Será concedida nas hipóteses do art. 68, que são: exercer o seu direito de forma abusiva; praticar abuso de poder econômico em razão da patente; quando for caso de emergência nacional ou de interesse público declarado por ato do poder executivo, nos termos do art. 70.

Esta licença compulsória não retira do detentor da patente o direito de receber uma contraprestação pelo uso da mesma “royalts”

Finalidade da licença Compulsória? Fazer com que a patente atinja/chegue as pessoas que dela necessite, com um preço baixo. Referida licença tem um prazo determinado, cujo prazo poderá ser prorrogado – art. 71.

 

MARCA

Há várias hipóteses de marca (finalidade é prover a distinção “sinal distintivo”), previstas no art. 123, podendo ser:

a) produtos ou serviços (finalidade distintiva, p.ex Danone, nestlé, etc);

b) certificação (atesta uma qualidade a um produto, p.ex: ISO9001, INMETRO, etc);

c) Coletiva (é usada para identificar produtos ou serviços provindos de membros de uma determinada entidade, p.ex: marca de cooperativa).

Tal qual a patente a marca deverá ser registrada no INPI (art. 122 e seguintes).

Vigência da patente? – Transcorrido 20 anos qualquer pessoa pode usar ou 15 anos se for modelo de utilidade!

Vigência da Marca? – Tem prazo de 10 anos, podendo ser renovada constantemente, p.ex: Casas Pernambucanas. A cada 10 anos o detentor paga uma retribuição para renovar a marcar (art. 133) por igual período.

Diferença da marca da patente? A) prazo e,

B) marca pode ser renovada constantemente.

Marca de auto-renome (art. 125):

É aquela registrada no Brasil e que tem proteção em todos os ramos de atividade

Dá proteção a todos os ramos, mesmo que não atue neste ramo (é de refrigerante e não poderei usar o nome de um carro o nome dela, restaurante, etc – Coca Cola)

Deve haver requerimento no INPI para ser registrada como “auto-renome” e, ele vai apurar se procede ou não. Será feito pesquisas no Brasil para saber se há auto-renome “conhecimento de todos” em todas as classes (morador de rua até um granfino). Os custos de marca auto-renome é muito caro.

Marca notoriamente conhecida (art. 126) “marca notória”

É uma marca nãoregistrada no Brasil, mas que irá ganhar proteção desde que seja notoriamente conhecida em seu ramo de atividade (p.ex: pesquisa nos esportes, farei pesquisa dentro deste grupo; pesquisa para esquiadores, farei com os esquiadores, etc).

 

Desenho Industrial (art. 94 e seguintes)

É a forma plástica, ornamental de um objeto ou o conjunto de linhas e cores que possa ser aplicado a um produto (p.ex: garrafa da pepsi é diferente da coca, etc.. Ambas têm proteção). “designer”.

Desenho Industrial tem proteção de 10 anos, podendo ser renovado por 03 períodos consecutivos por 05 anos – art. 108. (p.ex: cadeira barcelona). Proteção durante 25 anos.

 

Indicações Geográficas (art. 176)

Pode ser: por indicação de procedência e a denominação de origem

Indicação de procedência: é o nome país, cidade, região ou localidade de seu território que se tenha tornado conhecido como centro de extração produção ou fabricação de determinado produto. (p.ex: Ibitinga – indicação de origem; Itatiba indicação de móveis)

Denominação de origem: nome geográfico de país, cidade, região ou localidade de território que designe produto ou serviço, cujas qualidades se devem exclusivamente ou essencialmente ao meio geográfico, incluídos fatores humanos e naturais (tem a ver com questões na natureza, p.ex: vinho de bordô;

 

SOCIEDADES

Há dois tipos de sociedades (antigo código possuía as sociedades civis e sociedades comerciais)

a) Sociedade Simples

b) Sociedade Empresaria

 

Sociedade empresaria: uma vez constituídas passam a ter com o registro uma personalidade jurídica própria. Obtém a personalidade jurídica não com seu ato constitutivo, mas sim com o registro do ato constitutivo (art. 985, do CC).

A partir do registro passa a ter direitos e obrigações;

1) titularidade patrimonial – somente uma sociedade que tenha personalidade jurídica poderá ter patrimônio próprio (se não tiver o patrimônio será dos sócios);

2) Titularidade negocial – se ela não tem personalidade ela não negocia e sim os sócios e, estes que assumem obrigações e direitos.

3) Titularidade processual – para poder demandar em juízo, todavia poderá ser demandada em juízo, p.ex: em caso de falência poderá ser demandada.

 

Classificação das Sociedades:

1. Em razão das responsabilidades dos sócios:

1.1 – Sociedade Ilimitada – onde os sócios respondem de forma subsidiária e ilimitada com o seu patrimônio pessoal pelas obrigações da sociedade.

1.2 – Sociedade de Responsabilidade Limitada, temos:

a) Sociedade Limitada do código civil (responsabilidade é limitada ao capital social subscrito e não integralizado, respondendo os sócios solidariamente pela integralização);

b) S/A (sociedade anônima), regra é a mesma, porém não há solidariedade, o acionista fica responsável pelo capital subscrito (art. 1, da lei)

 

1.3 - Sociedade de tipo misto: tenho duas categorias de sócios, um de responsabilidade limitada (comanditários) e outro de responsabilidade ilimitada (comanditados), p.ex: sociedade de comandita simples.

 

Sociedade Limitada – Art. 1052 e seguintes do Código Civil

Esta sociedade, caso o sócio não integralize o capital no prazo e condições estabelecidas ele é denominado “remisso”. O art. 1058 diz que em face do sócio remisso, poderão: a) excluir e tomar para si ou transferir para terceiros a sua quota;

b) art. 1004, parágrafo único: os sócios poderão não excluir, mas em cobrar o valor que se comprometeu (caso o sócio integralizou 20% do total que se comprometeu poderá ser excluído. Devolvendo o valor com o desconto das despesas que ele causou “mora” + despesas)

Administração da limitada ( no decreto anterior que disciplina a matéria 3.708/19 – somente o sócio poderia ser administrador) – art. 1027, do CC mantém a regra de que os sócio poderão ser administradores, porém há ressalvas no art. 1061, CC, dizendo que o contrato social pode prevê administrador não-sócio.

O administrador não sócio será escolhido pelos sócios, Qual o quorum?- Será a unanimidade enquanto o capital não estiver totalmente integralizado, já após a integralização no mínimo 2/3(inovação do administrador)

A escolha do administrador será no contrato social ou contrato separado (art. 1062). A questão de poder escolher em ato separado, permiti não ficar mexendo no contrato social – é melhor para a soceidade.

O administrador vai investir-se no cargo mediante termo de posse, no livro de ata da administração, se o administrador não aparecer para assinar o livro nos 30 dias seguintes, esta se torna sem efeitos. Após assinar o termo o administrador tem que promover nos 10 dias seguintes a averbação de sua nomeação na junta comercial (se for simples promove averbação no cartório civil de pessoas jurídicas);

Destituição do administrador: art. 1063

a) será pelo decurso de prazo, salvo se ele for reconduzido;

b) a qualquer tempo por deliberação dos sócios;

obs: quando o administrador for um administrador-sócio nomeado no contrato social, a destituição deverá observar o quorum de titulares de quotas de no mínimo a 2/3 do capital social, salvo disposição contraria, art. 1063, parágrafo 1º.

Nos demais casos de destituição será o art. 1076, II c/c com o art. 1071, III.

 

Conselho Fiscal na Limitada – art. 1066, do CC novidade

Trata-se de órgão facultativo da limitada, somente existirá quando expressamente previsto no contrato social. Se houver previsão este será composto por:

a) 03 (três) ou mais membros e respectivos suplentes (não dá limite de membros, já na S/A há um limite de no mínimo 05)

O conselho fiscal será composto por membros residentes no país e eleitos em assembléia anula – art. 1078. Não podem fazer parte do conselho:

a) os inelegíveis – art. 1011, parágrafo 1º “são inelegíveis as pessoas impedidas por lei .... (magistrado, militar, membro MP, etc);

b) empregados;

c) cônjuge, etc.....

Os membros do conselho fiscal terão remuneração fixada nos termos do 1068, do CC, no valor estipulado na assembléia geral.

 

Art. 1072 – Das Deliberações dos Sócios:

As deliberações serão tomadas em reunião ou assembléia conforme determinar o contrato social (o que diferencia a reunião da assembléia não é a sua finalidade, mas a forma de convocação).

A assembléia é convocada nos termos do art. 1152, parágrafo 3º (será publicado edital no mínimo 3 vezes, sendo que a primeira publicação com antecedência mínima de 8 dias, as demais com antecedência de 05 dias (publicação no jornal de grande circulação e diário oficial.

As sociedades que tiverem mais de 10 sócios terão que deliberar obrigatoriamente por assembléia.

 

 

25/08/07

 

Art. 1085 Exclusão extrajudicial dos sócios ou Resolução em relação ao sócio minoritario.

 

Requisitos para exclusão extrajudicial

1) A exclusão tem que se dar por maior dos sócios representativa de mais da metade do capital social (nunca um só sócio majoritário será excluido, logo só o minoritário que será excluido extrajudicial);

2) deve estar imputando ao acusado ato negavel gravidade que esteja pondo em risco a continuidade da empresa;

3) deve haver previsão expressa no contrato autorizando a exclusão, se o contrato for omisso não poderá haver exclusão;

4) A deliberação para exclusão tem que ser feita em reunião ou assembléia especialmente convocada para esse fim; e,

5) O acusado tem que estar ciente em tempo hábil para poder comparecer e exercer seu direito de defesa (questão problemática: o acusado deve estar ciente em tempo hábil, qual é este tempo? não esta estabelecido! o tempo hábil será aquele que o contrato estabelecer, porém se for omisso? a doutrina vem se manifestando que deve ser o mesmo prazo para convocação de uma Assembléia (no mínimo 8 dias, art. 1152, parágrafo 3).

Uma vez excluido o sócio extrajudicialmente haverá a necessidade de efetuar o pagamento referente às suas quotas (se não fizer isto o sócio retorna a sociedade, além do crime do art. 168, do CP)

 

Como se fará o pagamento? - Será feito de acordo com o artigo 1031 e 1032, do CC, que determina que os haveres se apurados nos termos do contrato social; em sendo o contrato omisso diz o art. 1031 a apuração será feita com base no estado/situação patrimonial a data da resolução verificado em balanço especial (data da resolução é só verificar a data da exclusão). O pagamento será feito nos termos do contrato e se este for omisso será feito em dinheiro no prazo de 90 dias.

 

Dissolução de Sociedade Limitada

Pode ser: 1. Extrajudicial:a) total-ocorre por distrato social

b) parcial- exclusão do sócio remisso

- resolução em relação ao social minoritário

- qualquer situação que envolva uma alteração contratual que envolva a saída de um sócio

2. Judiciala) total

b) parcial

 

obs: o termo dissolução parcial é um tema atécnico, muito criticado pela doutrina, pois uma vez quando se dissolve "dissolve" e não há em se falar dissolução parcial, porém é aceito por uma questão de costume, inclusive os livros que tratam da matéria fazem uma crítica e usam este termo. O código usa Resolução em relação ao sócio e, este seria o termo correto;

 

Qual o rito - processamento desta dissolução? é o código de processo civil brasileiro (art. 1218, CPC, de 1973) que disciplina o processamento desta ação; logo serão disciplinados pelos artigos 655 a 674, do CPC de 1939 (está no código):

Aspectos processuais:

1) legitimidade ativa: qualquer sócio. Há uma grande discussão quanto ao alcance deste qualquer sócio, a Professor Pricila e Equiberto entede que qualquer sócio é qualquer sócio, mesmo que não faça parte do contrato social registrado; já o professor Mauro Rodrigues Penteado entende que não, só tem legitimidade o sócio que faça parte do contrato social.

2) legitimidade passiva: contra a sociedade e contra os demais socios, na qualidade de liticonsorte passivo necessário segundo entendimento do STJ

3) Valor da causa: deve ser o valor dos haveres dos sócios (problema: o sócio não tem certeza e deve ser apurado e, por este motivo deve ser um valor para efeitos fiscais e, uma vez apurado o valor faz-se o complemento das Custas);

4) Pedido: será de dissolução total ou parcial combinado com apuração de haveres;

5) Juizo competente: o da sede da empresa, porém também se admite o endereço do sócio remanescente

 

Apuração dos haveres na ação de dissolução:

1) Serão apurados com base no art. 1031 e pagos com base no art. 1032 (apurado com base no contrato social e se for omisso será feito com base na situação patrimonial da sociedade a data da resolução, na extrajudicial é fácil saber esta data "quando da exclusão". Questão: quando será a data na judicial? da propositura da ação; data do transito em julgado? Não há entendimento certo, mas tem se firmado o STJ, que é o momento da propositura da ação desde que o sócio tenha se afastado da sociedade (ou seja, não esteja administrando, participando da sociedade)

 

CONTRATOS MERCANTIS

 

1) Contrato de Arrendamento Mercantil ou Leasing: é contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou física pretendendo utilizar determinado equipamento ou um certo imóvel, consegue que uma instituição financeira o adquira arrendando-o ao interessado por tempo determinado possiilitando no fim do prazo optar: a) pela devolução do bem;b) renovação do contrato; ou c) aquisição do bem mediante o pagamento de um preço residual (VRG)

Histórico: diz que o arrendamento surgiu nos USA, em 1952, pós guerra - momento de recessão com industria abalada. Um empresário viu que as pessoas queriam abrir seus negócios e não tinha dinheiro ou garantia, logo o Sr XXXX (D.pupol) pensou nas alternativas acima e incluiu um valor residiual.

OBS: dentro deste contrato há outros contratos interiorizados: a) compra e venda; b) locação; c) eventual compra e venda na parte final e, d) contrato atípico de mandato - atípico pois não compra em nome de "A", mas em seu próprio nome, alguns falam apenas contrato de mandato, mas não é pois para se caracterizar estaria comprando em nome de "A".

O contrato de leasing está firmado na lei 6099/74 - esta lei dá o tratamento tributário ao Contrato de Arrendamento.

Vantagens desta lei: a) as prestações pagas pelo arrendatário são consideradas despesas (é vantagem pois o arrendatário vai contabilizar como despesas e, logo o IRPF incide sobre os lucros e ao colocar despesas haverá diminuição da incidência tributária:

b) se for optado pela compra do bem, este entrará no seu ativo fixo pelo valor residual de aquisição (p.ex: sou empresa de ônibus e fiz contrado por 05 anos. No início estes onibus custavem 500.000,00, ao final há um valor residual de 80.000,00 - se eu quiser ficar pago este valor. O patrimônio vai entrar no meu caixa não como 200.000,00, mas com o valor de 80.000,00.

Sintese: é despesa e não incide imposto e, ao final o valor será menor. ( vide art. 11 a 15, da lei 6099/74)

1.1) Modalidades de leasing: a) Leasing Operacional - equiparado a um contrato de "rent" (p.ex: rentcar). - quando você aluga o carro se ele quebrar quem resolve? a própria empresa, pois o aluguel não será apenas do imóvel, mas de sua manutenção. É um leasing onde há uma assistência técnica, o arrendador fica obrigado a prestar assistência técnica ao arrendatário (normalmente o arrendador é também o fornecedor do bem, este tipo de serviço é prestado pela XEROX - durante o contrato dá assistência técnica)

b) Self-lease (leasing consigo mesmo) - Arrendatário e arrendados fazem parte de um mesmo grupo. São empresas co-ligadas, "interdependente". Este contrato não serve para efeitos tributários, art. 2ª, lei 6099/74;

c) Lease-Back (leasing de volta) - é aquele onde arrendatário e fornecedor são as mesmas pessoas (onde eu compro esta maquina? comigo mesmo; compra de mim e eu lhe entrego, após findar-se volta para ele mesmo). Esta operação não é usual, pois o arrendador não gosta, pois via de regra o fiador é uma instituição financeira. (Esta operação é comum no caso que eu tenha dívidas com o banco com cheque e o banco não tem garantia, logo o banco muito benevolente o chama e diz você está pagando muito de cartão de crédito e o chama - pergunta? você tem carro? sim, então deixe comigo e lhe forneço o dinheiro com juros mais barato.

d) Leasing financeiro: modalidade mais comum, neste o arrendador se dedica exclusivamente a adquirr bens e arrendá-los (p.ex: Bradesco leasing, Itáu Leasing, etc). Neste teremos a cláusula VRG - Valor residual de Garantia (serve como garantia para eventual inadimplemento da obrigação por parte do arrendatário (feito um contrato de arrendamento de um veículo no qual irá pagar 50 parcelas de 1000,00 e junto com as parcelas será pago um valor de VRG de 300,00, logo, por mês será 1.300,00. Se no decorrer do contrato o arrendatário deixar de pagar uma parcela, o arrendador vai lá no VRG e paga a parcela - Serve para garantir eventual parcela! - Se ao final do arrendamento o arrendatário optar pela compra do bem, ele usará o bem para abater o bem ou se não quiser .....

Na prática os contratos de leasing já se antecipa a opção de compra e já colocam na prestação o valor de VRG que coincide com o valor do veículo. O STJ questionou o que era isto! (próxima aula)

 

15/09/07.

 

O STJ editou a Súmula 263, do STJ – cobrança antecipada do valor residual descaracteriza o chamado Arrendamento mercantil “leasing”, transformando-a em compra e venda a prestação. (questão da financeira...caso descaracterizar haverá crime de sonegação fiscal.), passados 6 meses o STJ toma outro posicionamento, cancelando esta súmula.

Sumula 293, “a cobrança antecipada de valor residual não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil”.

 

CONTRATO DE FRANQUIA

É considerado contrato típico (aquele previsto em lei), “ex vi legis” ( lei 8955/94). No contrato de franquia há dois contratos implícitos (junção de dois contratos, 01 contrato de cessação de uso de marca e outro contrata de prestação de serviços empresarias ou contrato de organização empresarial)

Cessação de uso - o franquiado fica autorizado pelo Franquiador ao uso de sua marca (p.ex: ser franquiado MC DONALDs) no, contrato de organização empresarial há 03 contratos inseridos que são:

a) contrato de engenier – contrato de “lay out” (envolve questões de projeto), ou seja, como vou montar o estabelecimento;

b) contrato de management – haverá um padrão de atendimento por meio de treinamento (se calor – oferece Sunday; se frio oferece torta);

c) marcketing – é o institucional, que é feito pelo franquiador. Trata-se de publicidade institucional. (Cláusula FUP – fundo único de propaganda, geralmente se proíbe fazer publicidade por si só).

 

Esse contrato de franquia para que tenha validade deverá observar: o franquiador deverá encaminhar ao candidato de franquia uma circular de oferta de franquia 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato sob pena de anulabilidade do mesmo (art. 4. parágrafoao franquiado). A circular diz quanto ele vai ter que investir, prazo de retorno de investimento, percentual dos royats (quanto pagar para franquiador do meu faturamento).

Art. 7º, diz: A circular de oferta de franquia tem que expor expressões verdadeiras sob pena de cair na mesma regra da não apresentação da circular. (também aplica-se ao franquiador....)

 

O contrato poderá ter ainda outras cláusulas, com: cláusula de territorialidade (identificação de exercer a atividade sem concorrência) ou de cláusula exclusividade (envolve produtos que vão ser negociados, ou seja, se poderá negociar outros produtos que não seja fornecido pelo franquiador, p.ex: MCDonalds).

 

Artigo 2º, o contrato de franquia é o contrato pelo qual o empresário (franquiador) cede a outro empresário o direito de uso de sua marca associado aos serviços de organização empresarial, mediante o pagamento de uma retribuição (que é o valor da taxa de adesão pago uma única vez + pagamento de royats – que é comissão paga ao franquiador em razão de suas vendas).

 

CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – é aquela que envolve a figura do representante comercial autônomo, lei 4886/65.

É o contrato pelo qual uma pessoa física ou jurídica, sem relação de emprego desempenha em caráter não eventual (eventual mas permanente) por conta de uma ou mais pessoas a mediação para realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos para transmitir ao representado.

Quem pode ser representante: Art. 2º - aquele que estiver inscrito no Conselho Regional de Representantes comercial autônomos (natureza dos conselhos? São autarquias federais “sui generis”, uma vez que não recebem verbas, ou ainda autarquias corporativas para outros).

Questão: Caso exercer a representação sem estar inscrito, poderá receber as comissões? Entendimento é que sim, em face do enriquecimento sem causa. Pacificado no STJ (aplicação também para o corretor de imóveis, vedando o enriquecimento sem causa). OBS: ele receberá a comissão mas estará sujeito a crime de exercício ilegal de profissão.

 

Faz jus a comissão a partir do momento que o representado aceitar os seus pedidos, o representado passará a ter direito a comissão quando o representado receber de forma efetiva os valores. O representado tem o direito de recusar os pedidos do representa.

 

Cláusula DEL CREDERE – é aplicada de forma usual nos contratos de comissão (tenho um comitente que nomeia um comissário para realizar negócios para ele comitente, mas em nome do próprio comissário).

Nesta cláusula o comissário se responsabiliza pelos negócios realizados (ou seja, pelo próprio pagamento em caso de inadimplemento).

VC Questão: é possível uma clausula “del credere” nos contratos de representação comercial? Foi possível até 1992, a comissão seria mais alta. Logo, esta clausula na representação comercial foi possível até 1992, lei 8420, de 08Mai92, ficando proibida.

 

Rescisão do contrato: deve observar a regra do art. 27, alínea J, ou seja, deve se observar o pagamento de uma indenização ao representante; a indenização não poderá ser inferior a 1/12 do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação (essa regra ocorre quando o contrato estiver por prazo indeterminado, porém a partir de 1992, ficou proibido o contrato por prazo determinado. Proibiu-se para permitir a aplicação do art. 27, alínea J).

 

 

FALÊNCIA

Conceito: Processo Judicial de execução coletiva em face de um empresário ou sociedade empresaria insolvente, com o objetivo de arrecadar o seu ativo promovendo a venda judicial forçada para pagamento do seu passivo.

 

Requisitos: empresário – art. 966, do CC

devedor insolvente

 

Sistemas para determinar a insolvência:

a) sistema do estado patrimonial deficitário;letras “a” e “b”, não previstas.

b) sistema de cessação de pagamentos

c) sistema da impontualidade – não pagar no vencimento divida liquida passível de execução, cujo valor seja superior a 40 salários mínimos e desde que o título esteja protestado – art. 94, inciso I, lei nº 11.101/2005. Trata-se de protesto para fins falimentares (no cartório preenche-se um papel no qual você diz qual o objetivo do protesto).

d) Sistema dos atos enumerados em lei – são as séries de atos que a lei numerou se o devedor praticar caracterizar sua insolvência. Art. 94, II (vender meu estabelecimento sem outros créditos, etc.

 

Juízo competente: Art. 3º - “é aquele onde está localizado o principal estabelecimento do devedor”. (principal estabelecimento – maior movimento econômico)

 

22/09/07

Pedido de Falência (art. 98): será feito pelo juízo competente que o devedor será citado para no prazo de 10 dias para:

a) apresentar sua contestação;

b) efetuar deposito elisivo da falência (quando tiver por fundamento devido valor, este valor poderá ser depositado e, assim impedindo a falência) – Para que ocorra o deposito elisivo o valor a ser depositado deve ser:

1) valor principal

2) juros;

3) correção monetária

4) honorários.

Se o deposito não incluir todos estes valores poderá não ser considerado e enseja a declaração da falência (na prática caso não seja feito com base nestes valores o juiz poderá determinar que o valor seja complementado – dando prazo).

c) Poderá contestar e + (mais) o deposito elisivo – tem como finalidade de fazer os dois: maior defesa e impedir que; caso o juiz não aceita a contestação tenha segurança que a falência não ocorra, como p.ex: caso de prescrição de título no qual será contestado, caso somente contestar e o juiz entender que não há prescrição não seja decretado a falência;

d) pedido de recuperação judicial (dentro dos 10 dias) – trata-se de novidade.

Apresentado este pedido suspende-se o pedido de falência e dá-se início ao processo de recuperação judicial que; se ao final não for concedido implica na decretação da falência.

e) NADA !!! Decretará a falência.

 

Sentença declaratória de Falência. – Art. 98

Questão: “Qual natureza jurídica?”

Segundo Pontes de Miranda: “será de forte carga declaratória, mas de natureza constitutiva” (muito embora denominada de sentença declaratória).

Art. 98 “A sentença declaratória conterá (...)” – deve ser lido

I -

II – juiz fixa o chamado termo legal da falência (há primeira mudança da lei anterior “O juiz fixará se possível”, na nova lei a imposição que o juiz deverá fixar – impositivo).

Termo legal da Falência: é o período de tempo que irá retroagir até 90 (noventa) dias contados do requerimento da falência ou do primeiro protesto por falta de pagamento.

Questão: até 90 dias (nada impede ser por tempo inferior, 60, 75, etc).

Estes 90 (noventa) dias poderá ser:

a) do primeiro protesto por falta de pagamento ou,

b) a contar do requerimento da falência

observação: o Termo legal da Falência – segundo a doutrina é um período suspeito e deve ser verificado os atos praticados pelo falido, uma vez que; já ciente da falência começou a dilapidar o patrimônio. ( os atos poderão ser considerados ineficazes ).

IV – fixar prazo para habilitação dos créditos – O prazo será aquele de habilitação fixado na falência, caso não seja observado não haverá perda, porém caso os credores não observem o prazo poderão habilitar-se posteriormente como credores retardatários.

Qual conseqüência da não habilitação no prazo? – Perderão o direito de pagamento sobre eventuais rateios já realizados

V – Suspender todas as execuções e ações contra o falido, exceto:

a) ações trabalhistas;

b) ações fiscais

Por que? – Porque com a sentença declaratória da Falência o Juízo da Falência passa a ser o juízo Universal (exceção são as duas acima)

VI –Juiz nomeará o administrador Judicial – que é aquele que fará as funções do síndico (não há mais síndico).

Questão: Quem será o administrador judicial? (síndico era dentre os mais credores, havendo recusa o juiz nomearia).

O juiz com base no art. 21, da lei “ o administrador será nomeado pelo juiz observado os seguintes requisitos: a) pessoa idônea, preferencialmente advogado, contador, administrador de empresa, economista ou pessoa jurídica especializada;

Ordenará a intimação do Ministério Público;

Ordenará a intimação das Fazendas Públicas, Federal, Estadual

 

O ministério Público entre o pedido e a sentença de Falência não deve se manifestar. Entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência (Juizes do interior quando há acordo pedem manifestação, porém MP nada tem a ver)

 

Recursos Cabíveis desta SDF:

Art. 100.
1) Da Decretação - Cabe agravo instrumento, no prazo de 10 dias, diretamente no tribunal, informado juiz, etc. É uma sentença atípica que não põe fim ao processo, proposto nos termos do código de processo civil.

2) Da Denegação (julgou improcedente o pedido de falência) – cabe recurso de Apelação, prazo de 15 dias, nos moldes do Código de Processo Civil.

Sentença Denegatória não faz coisa julgada, logo, nada impede que entre com outro pedido

 

Arrecadação e custódia dos bens do Falido – Art. 108 e seguintes

Feito pelo administrador Judicial que assina um Termo de compromisso assinado em cartório e em ato contínuo o administrador deverá promover a arrecadação dos bens.

A arrecadação se dará frente a todo e qualquer bem que esteja em poder do falido, havendo a presunção de que estes bens são do próprio falido.

Obs: comprou imóvel de pessoa jurídica, no mínimo faça uma prenotação.

 

Feito a arrecadação o administrador judicial elabora Auto de Arrecadação que é composto por um auto de inventário (descrição dos bens arrecadados, qual ao do direito de família “descrever os bens com sua valoração” – valor será dado pelo administrador judicial) e quando necessário um laudo avaliação (somente será feito quando o administrados não tiver condições de estabelecer o valor do bem).

Uma vez entregue o Auto de arrecadação os bens objetos desta poderão ser levados a venda judicial.

 

Pedido de restituição e embargos – Art. 85 a 93 da Lei

Ocorre quando entre os bens arrecadados pelo administrador judicial se encontre bens que não são da massa, mas de terceiros.

Será cabível quando o proprietário de um bem tiver este bem arrecadado pela Massa. Requisito é a propriedade do bem arrecadado! (p.ex: pessoa comprou bem imóvel da ENCOL e não registrou a propriedade, dessa forma não é proprietária e não se valerá do pedido da restituição – vide art. 85).

Pode pedir: a) o proprietário (SOMENTE O PROPRIETÁRIO)

b) de coisa arrecadada que estava em poder do falido de venda a crédito (contrato) no prazo de 15 dias que antecederam o requerimento de falência. Exceto se os bens já tenham sido alienados. (p.ex: Mappin comprou da Philips 200 televisores e ocorreu a falência e não tenha sido alienado “entregue”)

c) restituição em dinheiro – se a coisa, objeto do pedido não mais existir (será restituída pelo valor da alienação feita pela massa, mesmo que seja muito barato. Discordar entre com pedido de P/D contra a massa, mas....de nada vai adiantar); caso se não mais existir a coisa pela deterioração, furto – a restituição será feita em dinheiro, mas de acordo com auto de arrecadação (pelo valor estipulado – art. 86, I).

d) restituição do valor de adiantamento de contrato de câmbio – art. 86, II – cai muito em prova federal. Utilizado em grandes empresas que leva contrato de câmbio e faz adiantamento de valores; este valor antecipado por quem adiantou terá o direito de pedir a restituição do valor que ele antecipou (vide Fabio Ulhoa e prof. Damásio – questão explicativa).

 

01DEZ07

Embargos de terceiro – art. 93, da lei

Nos casos em que não couber pedido de restituição o prejudicado poderá se valer de embargos (não consigo provar o propriedade do bem – p.ex: estou com meu computador pessoal na empresa quando voltei a empresa faliu ou comprei no 25 de março e não tenho nota).

Os embargos de terceiro serão processados nos termos do código de processo civil, interpostos perante o juízo da falência (juízo universal), este juiz mandará atuar em separado e ao final proferirá uma sentença (nos embargos é possível pedido de liminar – no pedido de restituição não cabe liminar porém poderá usar antecipação de tutela), desta sentença caberá recurso de apelação.

 

AÇÃO REVOCATÓRIA DA FALÊNCIA - Art. 129 e seguintes

 

Revocatória (revocar – chamar para trás), visa buscar atos que ocorreram antes da declaração da falência (antes da Sentença declaratória da falência), para torna-los ineficazes perante a massa falida (ineficácia e não nulidade), vide o título “da ineficácia”.

1) Ação revocatória pode ser de critério objetivo – 129 ou critério subjetivo – previsto no art. 130. A de critério objetivo prevista no art. 129, vem a ser uma ação na qual se declara ineficácia de atos independentemente da existência de fraudes (conluio fraudulento), bastando para tanto ter ocorrido qualquer um dos atos elencados taxativamente nos incisos deste artigo.

Inciso I – será considerado ineficaz “pagamento de dívida não vencida realizado dentro do termo legal da falência” (não pagou aqueles que estavam devendo, porém pagou aquele que a divida ainda ia vencer)

Termo legal – quem fixa? Juiz, fixa na sentença declaratória da falência, período que pode retroagir até (na lei anterior 60 dias) 90 dias; porém contados de onde? Contados do primeiro protesto por falta de pagamento ou do pedido de requerimento de falência (inciso II, do art. 99?).

Inciso II – “pagamento de dívida vencida realizado dentro do termo legal de forma diversa daquela contratada” (p.ex: deveria ser por dação em pagamento, porém fez em dinheiro);

Inciso III – “constituição de um direito real de garantia dentro do termo legal, referente a uma dívida fora do termo legal” (depois da dívida consolidada ele dá a garantia real – transformou o quirografário em credor com garantia real – observe que não precisa provar fraude - fora do termo).

Inciso IV – “ato a título gratuito nos dois anos que antecederam a decretação da falência” (p.ex: uma doação feita por uma empresaria que se apaixona por mim e resolve me doar um apartamento ou um comodato a título gratuito; qualquer ato a título gratuito)

Inciso V – “renúncia a herança ou a legado nos dois anos que antecederam a decretação de falência” (p.ex: meu pai falece e renuncio a favor da minha irmã)

Obs: vide Carlos Roberto (herança, quando indico ou quando nada digo).

Inciso VI “alienação ou transferência do estabelecimento sem ficar com bens suficientes para fazer frente aos credores, salvo se tiver ocorrido autorização dos credores existentes a época”. A anuência pode ser expressa ou tácita (tácita uma vez notificado os credores da transação não se opuseram no prazo de 30 dias); Expressa – quando se manifestam expressam não se opondo ou opondo a transferência.

Inciso VII – “registro de direitos reais e transferência de propriedades entre vivos relativo a imóveis, realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior” (se você registrar uma averbação após a decretação da falência é ineficaz, se houver prenotação não há óbices). Para tirar este imóvel da arrecadação vou usar os embargos, pois não tenho prova de propriedade. Se tiver prova de propriedade peço a restituição (se tivesse escritura ou prenotação – prenotação tem prazo).

Parágrafo único do art. 129 (novidade – inovação) “permite ao juiz declarar de ofício a ineficácia dos atos descritos neste artigo”

 

2) Ação Revocatória - Critério subjetivo – art. 130 –

É aquele que depende da prova de fraude, vai depender do conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar.

Legitimidade – o administrador judicial e qualquer credor; no caso deste artigo 30 (subjetivo) também terá legitimidade o Ministério Público – art. 132, da Lei.

Prazo para propositura da ação: 03 anos, contados da decretação da falência, interposta no Juízo da Falência que é o juízo universal, determinará para que seja autuado em separado, instaura o contraditório mandando ouvir o falido e aquele que com ele contratou.

Esse pedido de revocatória será processado no rito ordinário, previsto no CPC, conforme art. 134, sendo ao final proferido uma sentença, permitindo o recurso de apelação conforme art. 135, parágrafo único.

 

REALIZAÇÃO DO ATIVO

É a venda dos bens para posterior pagamento aos credores, deve ser observado a forma(art. 140) de realização, preferencialmente na ordem e suas modalidades (art. 142);

 

FORMAS:

Inciso I, art. 140 “venda em bloco da empresa” – Deve-se vender a empresa como um todo (estabelecimento e os bens que a compõem – vendo o negócio/organização empresarial).

Venda das filiais e/ou unidade produtivas isoladamente

Venda em bloco dos bens (não é da empresa, mas dos bens da empresa, não entra o negócio em sí)

Venda dos bens isoladamente ou individualmente (vende-se bem por bem da empresa)

Deve ser observado a ordem, porém nada impede a utilização de mais de uma forma em conjunto (vide parágrafo 1º)

 

MODALIDADES – são três (proposta, leilão e pregão)

Proposta – os interessados apresentarão em envelope lacrado a sua proposta perante o juízo da falência (em dia e hora marcado pelo juiz os envelopes serão abertos pelo juiz e será considerado vencedor a melhor proposta apresentada);

Leilão – será realizado por lances orais perante um leiloeiro oficial (tem inscrição na junta comercial – cobra 6% do valor da arrematação), sendo considerado vencedor o melhor lance não coberto por outro

Pregão (inovação) é uma modalidade híbrida composta das duas modalidades anteriores, é dividido em duas fases;a primeira fase é a de propostas que serão entregues em cartório em envelope lacrado, já a segunda fase é a de leilão. Só passa as melhores propostas não inferiores a 90%. (se nenhuma proposta chegar, o primeiro colocado já leva – vide art. 142, parágrafo 5º)

Questão: quando se dá a realização do ativo? Art. 139, logo após a arrecadação dos bens, com a juntada do auto de arrecadação no processo (inovação – na lei antiga só se fazia após o quadro de credores – demora para concluir o quadro geral, pode demorar até 3 anos – vide Mappin a marca valia 800.000.000,00, hoje decorrido 10 anos vale 200.000.000,00, logo é um problema e prejuízo aos credores).

 

QUADRO GERAL DE CREDORES – art. 83 (DECORAR – mesmo que falte um, pois pode ocorrer que não tenha um desses credores, mas a ordem deve estar clara)

Será elaborado com os credores habilitados observada a ordem prevista no art. 83, da lei ( (segue-se a ordem de credores, somente vou para a próxima classe após pagar 100% da referida classe)

1) os credores trabalhistas no limite de 150 salários mínimos( o que exceder será credor quirografário ) e, os credores de acidente de trabalho que não há limite

2) credores com garantia real (inovou, antes eram os credores tributários);

3) créditos tributários (não se incluem multas, somente os créditos);

4) créditos com privilégio especial – art. 964, do CÓDIGO civil;

5) créditos com privilégio geral – art. 865, do código civil;

6) créditos quirografários;

7) as multas tributárias, contratuais;

8) créditos subordinados (p.ex: créditos dos sócios da empresa falida, “emprestou dinheiro para a empresa”).

Como fica o FGTS? Em princípio diria tributário

 

PAGAMENTO – será feito mediante rateio (pagamento proporcional ao valor e na mesma classe).

 

SENTENÇA DE ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

06/09/06

 

DIREITO COMERCIAL

Orkut – está sendo utilizado pelas bancas de concursos, questionando comportamentos.

Conceito de título de crédito ( O CC incorporou o conceito de Cezar Vivant “em parte”);

Toda legislação especial está em vigor, o CC serve como diploma supletivo.

Art. 887. O título de crédito, documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha os requisitos da lei.

Princípios: Cartularidade (original), literalidade (só o que está no título), autonomia (dois princípios subseqüentes que são: abstração e inoponibilidade).

Classificação dos títulos: modo – livre ou vinculado (chegue é vinculado, mesmo NP)

Forma (único que tem promessa NP)

Imissão: Causais (fatura) ou não causais

Quanto a circulação: a) ao portador (não identificam o beneficiário, transferidos por mera tradicional, pode dar chegue até 100,00 sem ser nominal) ou

b) nominativo: são aqueles que identificam o beneficiário, os nominativos podem ser:

b1) à ordem ou b2) não à ordem.

Os nominativos à ordem são transferidos por endosso, já os nominativos não à ordem são transferidos por cessão civil de crédito.

Com a cláusula não à ordem o emitente do título procura impedir a sua circulação (caso este passar um título para a frente com esta cláusula assim, será considerado como cessão civil de crédito).

OBS: (diferença quando do endosso para cessão civil de crédito): No endosso o endossante, em regra, responde pela existência do crédito e pela solvência do pagamento, já na cessão civil de crédito o cedente em regra, responde pela existência do crédito, mas não responde solvência do devedor – art. 295 e 296, do CC/02.

Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente.

Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé.

Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.

O cedente poderá defender-se quando executado pelo cessionário argüindo matérias atinentes a sua relação jurídica com o anterior cedente – art. 294, CC/02. No endosso o executado só pode argüir as matérias atinentes a ele e ao exeqüente (subprincípio da inoponibilidade das exceções pessoais ao terceiro de boa-fé).

LETRA DE CÂMBIO – lei uniforme de genebra, decreto número 57.663/66; decreto número 2.044/1908, supletivamente o CC/02.

O saque é o ato cambial de criação da letra de câmbio; quem pratica o saque é o sacador ou emitente (sacador pode incluir cláusula não aceitável .......) que dá uma ordem para que outrem chamado sacado (caso este não aceite, produz o vencimento antecipado, bem como o aceite parcial torna a dívida vencida; o sacado pode pedir o tempo/prazo de respiro para ser pago no dia seguinte, bem como a cláusula não aceitável – inibe o tomador de apresentar antes do prazo ao sacado) pague determinada quantia a um terceiro chamado tomador ou beneficiário.

Aceite: é o ato praticado pelo sacado da LC, pelo qual ele concorda em cumprir a ordem que o sacador lhe dirigiu. Trata-se de ato cambial que depende exclusivamente da vontade do sacado, que não está obrigado a aceitar a ordem, ainda que seja devedor do sacador.

A recusa do aceite é licita! Mas neste caso a divida estará automática e antecipadamente vencida. O tomador ou portador poderá cobrar o valor do sacador (que praticou o ato cambial de criação da letra de câmbio).

Espécies de aceite: a) total (ocorre quando o sacado concorda em pagar o valor constante no título)

b) parcial (ocorre quando o sacado não concorda com algum aspecto do titulo – não esquecer que corolário deste é o vencimento antecipado).

Há 02 tipos de aceite parcial: a) limitativo do valor, quando p.ex: a letra é de 100,00 e o sacado concorda em pagar 80,00;

b) aceite parcial modificativo – pelo qual o sacado altera alguma das condições do título como p.ex: data e local do pagamento.

Nos dois casos de aceite parcial ocorre o vencimento antecipado do título.

CLÁUSULA NÃO ACEITÁVEL – é a cláusula que o sacador pode inserir na cártula para que o tomador não a apresente ao sacado antes do vencimento do título. Com essa cláusula portanto, não há vencimento antecipado da letra de câmbio (art. 22, da LUG).

PRAZO DE RESPIRO – é o prazo que o sacado pode pedir ao beneficiário que o título lhe seja apresentado no dia seguinte, para que possa decidir quanto ao aceite e pagamento.

ENDOSSO – é o ato de transferência de título de crédito nominativo à ordem (responde pela existência do crédito e pela solvência). Os títulos de crédito não à ordem transferem-se por cessão civil de crédito.

 

LOCAL DE APOSIÇÃO DO ENDOSSO – regra: o endosso será aposto no verso do título (na frente será aval ou aceite), se, o endosso for posto no anverso do título o endossante deve indicar o ato cambiário através de alguma expressão “pague-se”, pois o aval e o aceite também são apostos no anverso do título (frente).

Endosso pode ser: a) em preto (aquele que identifica o endossatário)

b) em branco (é aquele que não identifica o endossatário)

AVAL – é o ato cambiário pelo qual uma pessoa denominada avalista garante o pagamento de um título de crédito em favor de outrem que é o avalizado.

O AVAL difere da FIANÇA (qual diferença? O aval é em atos cambiários, fiança em contratos; aval é obrigação autônoma já a fiança é acessória).

A fiança é dada para garantir obrigações constantes em contratos, enquanto AVAL é prestado para garantir obrigações cambiarias. A Fiança segue a sorte da obrigação principal, enquanto o AVAL é obrigação autônoma, p.ex: se uma obrigação contratual é nula a fiança também é nula. Se uma obrigação de um título de crédito é nula (endosso dado por um menor), o AVAL não será nulo; - art. 1.743 que exige autorização do cônjuge.

Determinada sociedade por quotas de responsabilidade limitada a qual foi avalizada por Paulo, um dos seus sócios, Paulo poderá ser executado individualmente? SIM (aval é autônomo!!)

Espécies de AVAL: a) em branco (aquele que não identifica o avalizado, presume-se que foi prestado ao sacador – art. 31 da LUG)

b) em preto (aquele que identifica o avalizado)

LOCAL DE APOSIÇÃO DO AVAL – regra geral: no anverso (frente), se for prestado no verso do título o ato deve ser identificado com a expressão “por aval”, isso porque o verso é o local próprio do endosso.

OBS: O código civil proíbe - AVAL LIMITADO PARCIAL (LUG permite)-

O código civil de 2002, art. 897, proíbe o AVAL parcial. A LUG relativa a Letra de câmbio e Nota promissória e a lei do chegue, que são especiais, permitem o AVAL parcial, pelo qual o avalista responde apenas por parte do valor do título. Assim, a regra do CC/02 não é aplicável a tais títulos.

LOCAL DO PAGAMENTO – a regra: quérable ou quesível (devedor), exceção portable (credor).

A obrigação cambial tem natureza “quesível ou quérable”, de modo que o credor deve procurar o devedor para satisfação de seu crédito. A jurisprudencial, contudo, já considerou legal o costume pelo qual a instituição financeira credora convida o devedor a efetuar o pagamento em uma das suas agências.Neste caso, a dívida torna-se portável ou “portable”, pois o devedor tem a obrigação de procurar o credor em seu domicílio.

OBS: vide regra da SURRETIO OU SUPRESSIO -

AÇÃO CAMBIAL: a) devedor principal – 3 anos;

b) um dos co-obrigados – 1 ano

c) ação regressiva – 6 meses (mesmo prazo para Nota Promissória)

DUPLICATA: a) devedor principal – 3 anos;

b) co-obrigado – 1 ano;

c) ação regressiva – 1 ano.

 

 

	Devedor principal	Co-obrigado	regressiva
LETRA CAMBIO	3 anos	1 ano	6 meses
NOTA PROMISSÓRIA	3 anos	1 ano	6 meses
DUPLICATA	3 anos	1 ano	1 ano

Chegue – prazo de cobrança 06 (seis) meses.

NOTA PROMISSÓRIA – é um título de crédito que consiste numa promessa de pagamento que alguém denominado emitente faz a outrem, denominado beneficiário. A NP é o único título que contém promessa de pagamento.

CHEGUE – é uma ordem de pagamento à vista (natureza jurídica de ordem de pagamento à vista), dirigida contra um banco e em favor de um beneficiário ou do próprio sacador. Lei 7.357/85 e normas do BACEN, além do CC/02 de forma supletiva.

APRESENTAÇÃO DO CHEGUE PARA PAGAMENTO: Deve ser apresentado à Instituição financeira para cobrança no prazo legal que é de: 30 dias da emissão se da mesma praça; ou, 60 dias se de praça diversa.

a) Mesma praça (Guarulhos é praça distinta) – 30 dias

b) Praça diferente – 60 dias.

Conseqüências da não apresentação nos prazos:

a) o portador perde o direito de executar os co-obrigados do título (endossantes e seus avalistas), caso título seja devolvido por falta de fundos.

b) O portador perde o direito de executar o emitente do título e seu avalista, se na época própria da apresentação havia fundos e estes deixaram de existir por culpa não imputável ao correntista. (p.ex: confisco pelo governo, plano Collor)

27/09/06

Prazo de execução do cheque – 06 meses, a contar da expiração do prazo de apresentação (terminou os 30 começa, os 6 meses), porém o STJ entende que é da devolução do cheque sem fundos (p.ex: voltou no segundo dia, começará deste dia o prazo).

A ação de execução do cheque prescreve em 6 meses contados do término do prazo de apresentação, ou seja, 30 ou 60 dias conforme o cheque ser da mesma praça (30) ou de praça diferente (60).(ver art. 23, da lei do cheque).

Caso passou o prazo de 6 meses para execução, o que fazer?

Após a prescrição da ação de execução do cheque, pode ser proposta pelo credor a ação cambial de locupletamento ilícito, no prazo de 02 anos (art. 61, da lei de cheque). Essa ação não tem caráter executivo e sim cognitivo

Depois da prescrição dessa ação cambial, somente é possível a o ajuizamento da ação monitória ou da ação de cobrança, dentro do prazo prescricional do código civil.

DUPLICATA:

É um titulo de crédito causal, pois para ser emitido depende da ocorrência de uma causa prevista em lei que é a emissão de uma fatura, representativa da venda de mercadorias ou prestação de serviços.

A duplicata é um título de modelo vinculado (tem o mesmo padrão), pois deve obedecer ao padrão legal.

Aceite – a duplicata deve ser encaminhada para aceite pelo vendedor ao comprador no prazo de 30 dias de sua emissão (o aceite é obrigatório ou facultativo? Obrigatório, porém pode ser recusada se houver disparidade entre o pedido e o entregue, divergência no preço, de data de entrega)

Como regra o aceite é obrigatório e a recusa somente pode ocorrer nas seguintes hipóteses:

1) Avaria ou não recebimento das mercadorias quando transportadas por conta e risco e vendedor;

2) Vícios de qualidade ou quantidade das mercadorias;

3) Divergências nos prazos ou preços ajustados.

TRIPLICATA – é a segunda via da duplicada, não se trata de um novo título, mas a representação da duplicada perdida ou extraviada, nos termos art. 18 da lei de duplicatas a ação de cobrança prescreve:

1) contra o sacado e avalistas, em 3 anos;

2) contra os endossantes e avalistas em 1 ano;

3) contra qualquer dos co-obrigado em ação regressiva.

 

 

 

 

NOVA LEI DE FALÊNCIAS

Na velha lei, decreto lei 7661/45 tinha-se dois procedimentos:

a) concordata e,

b) falência.

Em 09/02/05, foi publicada a atual lei de falências (11.101/05) que revogou o decreto de 7661/45. A vigência da nova lei se iniciou em 09JUL05, pela nova lei haverá três procedimentos:

1) Recuperação judicial (substituiu a concordata);

2) Recuperação extrajudicial; e,

3) Falência.

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Nos termos do art. 47, da lei 11105/05, a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e do interesse dos credores, promovendo assim a preservação da empresa e sua função social.

A recuperação judicial veio substituir a antiga concordada

Requisitos:

1) Devedor que exerça regularmente (se for sociedade irregular não pode) a suas atividades por mais de 02 anos;

2) não ser falido e, se o foi estejam declaradas extintas suas obrigações;

3) não ter sido condenado por crime falimentar;

4) não ter obtido concessão de recuperação judicial a menos de 5 anos;

5) não ter obtido concessão de recuperação judicial com base no plano especial de ME ou EPP, a menos de 8 anos.

O devedor tem até 60 dias para apresentar o plano de recuperação judicial contados da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência (art. 53, da lei 11.105/05)

Os meios de recuperação judicial estão elencados no rol com 16 incisos, no art. 50 da lei 11.105/05, referido rol é exemplificativo ou “Numerus apertus”.

1) Concessão de prazos e condições especiais para pagamento:

A lei não estipula prazos para tais pagamentos, mas determina que a recuperação só pode durar 02 anos após a decisão concessiva – art. 61, da lei 11.105/05.

2) Cisão – transferência de patrimônio para outra sociedade; Incorporação – absorção de sociedade; fusão – união de sociedade; transformação – a sociedade passa de um tipo para outro, p.ex: Ltda para S/A; constituição de subsidiária integral (251, da lei S/A) (ocorre quando uma S/A tem como única sociedade, uma sociedade brasileira)

3) Trespasse (é a alienação do estabelecimento empresarial), arrendamento (é o contrato pelo qual o empresário cede por determinado tempo e preço o uso e gozo do estabelecimento);

4) Redução salarial, compensação de horários ou redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva e intervenção do sindicado;

5) Dação em pagamento (dar um bem em lugar da dívida) ou novação de dívidas do passivo (extinção da obrigação anterior e criação de nova obrigação);

 

RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL

É um acordo entre empresário devedor ou sociedade empresária devedora e seus credores.

É um procedimento novo, lembrando que na vigência do decreto 7661/45, esse acordo configura ato de falência (recebia a denominação de concordata branca, já pela nova lei é possível), obtida a assinatura de todos os credores, o devedor não precisa levar o acordo para homologação do juiz, mas se quiser poderá.

Requisitos da recuperação extrajudicial:

1) Devedor que exerça regularmente (se for sociedade irregular não pode) a suas atividades por mais de 02 anos;

2) não ser falido e, se o foi estejam declaradas extintas suas obrigações;

3) não ter sido condenado por crime falimentar;

4) não estar pendente pedido de recuperação judicial;

5) não houver obtido recuperação judicial ou homologação de outro plano de recuperação extrajudicial a menos de 2 anos.

 

PROCEDIMENTO DA FALÊNCIA:

Consistirá na realização do ativo e o pagamento do passível quando não for possível a recuperação.

A nova lei procura evitar a falência prevendo inúmeras formas de recuperação do empresário devedor.

Legitimidade passiva (quem pode falir):

A nova lei será aplicada: a) ao empresários individuais e as b) sociedades empresárias (em nome coletivo, em comandita simples, ltda, S/A, comanditas por ações)

OBS: não estão incluídas as sociedades. Como ficam as sociedades simples? (dos médicos, advogados, cientistas, artistas)

Como regra não estará sujeitas a nova lei de falência, mas se a sociedade simples ao se constituir adotar um dos tipos de sociedade empresária poderá estar sujeita a nova lei de falência (método mnemônico EIPCCSSS)

Excluídos da Lei de Falência: (art. 2)

1) Empresa Pública e SEM;

2) Instituições financeiras;

3) Entidade de previdência complementar;

4) Consórcio;

5) cooperativa de crédito;

6) sociedade operadora de plano de assistência a saúde;

7) Seguradora;

8) Sociedade de capitalização (títulos do baú).

Não sujeitos a falência pela lei própria de falência, pois há ressalvas.....

04/10/06

Legitimidade ativa:

1) o próprio devedor – autofalência;

2) o cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro ou inventariante;

3) o cotista ou acionista do devedor;

4) qualquer credor (mais acontece)

Hipóteses de decretação de falência:

1) com base na impontualidade – sendo que nesse caso o título executivo deve estar protestado e ter valor superior a 40 salários mínimos (novidade). É possível litisconsórcio ativo entre credores, a fim de perfazer o limite de valor estipulado pela lei, qual seja, título superior a 40 (quarenta) salários mínimos.

Na execução, há entendimento que quem não paga, não deposita, nem nomeia bens a penhora – há tríplice omissão, conforme a doutrina.

2) Execução Frustrada – ou seja, após o ajuizamento de uma ação de execução, onde o devedor não paga, não deposita e não nomeia bens a penhora, a doutrina denomina que diante dessa tríplice omissão, é possível desistir dessa execução, extrair uma certidão cartorária e fundamentar o pedido de falência com base nessa execução anterior frustrada;

3) Atos de Falência –

obs: não é preciso que o título do credor esteja vencido, mesmo porque o fundamento desse pedido não será a impontualidade, mas os atos de falência (art. 94, III, “a” a “”g”), p.ex: realiza negócio simulado, aliena estabelecimento sem deixar bens no ativo suficientes para cobrir o passivo.

A decretação da falência ou deferimento da recuperação judicial suspende do curso da prescrição e de todas as ações em face do devedor.

Não há mais o inquérito judicial na falência, o qual era presidido pelo próprio juiz, porque os crimes falimentares serão apurados por meio de inquérito policial, presididos por delegado de polícia e não mais pelo próprio juiz.

COMPETÊNCIA –

Para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência é o juízo do local do principal estabelecimento (Fabio Ulhoa entende como aquele de maior volume de negócios da empresa, também pode ser entendido como ponto central dos negócios, de onde partem as ordens) do devedor

PROCEDIMENTO – art. 98

Citado o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 dias (antes era 24 h).

Obs: o decreto 7661/45, falava em defesa em 24 horas, portanto, o prazo aumentou consideravelmente.

O devedor pode em 10 dias:a) contestação

b) deposito elisivo;

c) contestar e depositar;

d) apresentar plano de recuperação judicial (novidade)

Deposito elisivo – é o valor correspondente ao total do crédito, mais correção monetária, mais juros, mais honorários advocatícios.

A novidade da lei é que o devedor poderá, também dentro do prazo de 10 dias para a contestação apresentar plano de recuperação judicial.

SENTENÇA DECLARATÓRIA DE FALÊNCIA:

Na verdade tem caráter constitutivo (cria, modifica ou extingue), deverá conter:

1) síntese do pedido e identificação do falido;

2) fixará o termo legal (é o período anterior a quebra que serve de referência para a auditória dos atos do falido) da falência em poder retroagir por mais de 90 dias (era 60 dias) contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do primeiro protesto por falta de pagamento.

Obs: o decreto 7661/45 mencionava que o termo não poderia retroagir mais de 60 dias, a nova lei fala em 90 dias.

Obs: a lei não estabeleceu limite máximo para retroagir, p.ex: o primeiro protesto pode ter ocorrido a 5 anos atrás.

3) Ordenará ao falido que apresente no prazo máximo de 5 dias relação nominal dos credores, sob pena de desobediência.

4) Explicitará o prazo para as habilitações de crédito;

5) ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido. (tudo suspende e “vis atractiva”, com exceção dos créditos trabalhistas, execução fiscal; e execução ilíquida), terá prosseguimento:

a) Ação que demandar quantia ilíquida;

b) ações de natureza trabalhista;

c) execuções fiscais (6830/80)

6) Proibira a prática de qualquer ato de disposição ou que implique em onerar os bens do falido.

7) determinará as diligências necessárias, podendo ordenar a prisão preventiva do falido (o próprio juiz civil é competente);

8) ordenará ao registro público de empresas que proceda a anotação de falência no registro do devedor para que conste a expressão falido

9) nomeara administrador judicial (era a figura do sindico), nos termos do art. 21, da lei 11.105/05;

10) CONTINUAÇÃO DAS ATIVIDADES DO FALIDO COM O ADMINISTRADOR JUDICIAL OU LACRAÇÃO DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL

11) Determinará quando conveniente a assembléia geral de credores para a constituição do comitê de credores (formado por 3 representantes e, 6 suplentes – art. 26).

12) intimação ao MP e comunicação às Fazendas Públicas

RECURSOS DA SDF

Da decisão que decreta a falência, cabe AGRAVO.

Da decisão que julga improcedência do pedido, caberá APELAÇÃO.

OBS: Na velha lei tínhamos os Embargos do Devedor, não mais previstos na nova lei.

 

DEVERES DO FALIDO:

Estão no art. 104, da nova lei, em um rol com 12 incisos, p.ex: assinar termo de comparecimento; depositar em cartório livros obrigatórios; etc.

Faltando ao cumprimento de qualquer dos deveres que a lei impõe, após intimado pelo Juiz a faze-lo, responderá o falido pelo crime de desobediência

OBS: Art. 330, do CP – crime de menor potencial ofensivo.

OBS: Não é mais prevista a prisão do falido.

DA INEFICÁCIA DOS ATOS E DA REVOGAÇÃO DE ATOS PRATICADOS ANTES DA FALÊNCIA

Ineficácia não se confunde com nulidade, a ineficácia é em relação a massa.

São ineficazes:

1) pagamento de dívida não vencida;

2) pagamento de dívida vencida por qualquer forma que não seja a prevista no contrato;

3) Constituição de direito real de garantia;

4) Pratica de atos a título gratuito, desde 02 anos antes (período suspeito) da decretação de falência;

5) Renúncia a herança ou a alegado até 2 anos antes da decretação da falência

OBS: segundo Rubens Requião os incisos III e IV, tratam do período suspeito, prazo de 2 anos fixado pela lei.

6) trespasse irregular (alienação do ponto do comércio ou estabelecimento)

7) registros imobiliários extemporâneos, salvo prenotação anterior (30 dias prenotação, conforme RI)

Novidade é a possibilidade do Juiz de ofício declarar a ineficácia de um desses atos elencados no art. 129.

AÇÃO REVOCATÓRIA: (deve demonstra fraude e prejuízo)

Está no art. 130 e a ineficácia dos atos será mediante comprovação da fraude entre o devedor e o terceiro que com ele contratar, e o prejuízo sofrido pela massa.

Legitimidade ativa:

1) administrador judicial

2) qualquer credor;

3) MP (novidade da lei)

PRAZO: decadencial de 3 anos, a contar da decretação da falência.

Segundo Fabio Ulhoa, o art. 129 – trata da Ineficácia objetiva, porque independente da perquirição sobre as intenções dos sujeitos, já no caso do art. 130, há a ineficácia subjetiva, porque depende da comprovação de fraude e prejuízo.

 

PEDIDO DE RESTITUIÇÃO: (04 hipóteses) 31/10/06

Primeira hipótese - Art. 85, da LF o proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data de decretação da falência poderá pedir sua restituição, nos termos do art. 108 da lei, uma vez decretada a quebra o administrador judicial deverá promover a arrecadação dos bens em poder do falido; justamente desta arrecadação é que poderá se insurgir aquele que teve seu bem arrecadado;

Segunda hipótese – Também pode ser pedida a restituição de coisa vendida a crédito e entregue ao devedor nos 15 dias anteriores ao requerimento de sua falência, se ainda não alienada (se já alienou ou usou não dá para pedir a restituição – cuidado quando for alienação fiduciária, pois tem alguém que tem a posse e outro que é proprietário);

Terceira hipótese – é possível a restituição da importância entregue ao devedor decorrente de adiantamento a contrato de câmbio para exportação; e,

Quarta hipótese – é a possibilidade de restituição dos valores entregues ao devedor pelo contratante de boa-fé na hipótese de revogação ou ineficácia do contrato – art. 136, da Lei de falência (11.101/05).

DA REALIZAÇÃO DO ATIVO:

Os bens arrecadados pelo administrador judicial poderão ser alienados ou liqüidados.

Questão: Como estes bens serão vendidos?

O art. 140 da Nova lei de falência dispõe as seguintes hipóteses:

1 – venda dos estabelecimentos em bloco;

2 – venda de filiais isoladamente;

3 – alienação em bloco dos bens; e,

4 – alienação dos bens individualmente.

Conclusão – venda do jeito que quiser!

NOVIDADE – a compra de um empresa em falência não transmite as dívidas aos novos proprietários.

O adquirente da empresa por meio ordinário de realização do ativo, não é por força de expressa previsão legal, sucessor do falido. Os bens alienados agora se desprendem do passivo da falência (repercutiu no CTN).

A tendência é que os bens sejam alienados por um valor maior, porque agora não há mais risco de comprar um bem com dívidas de ICMS, etc

A velha lei 7661/45 trazia o leilão e a proposta, já a nova lei estabelece a realização do ativo por meio de: leilão, proposta e pregão (novidade este). É preciso anuncio em jornal de ampla circulação, com antecedência de 15 dias para bens móveis e 30 dias para alienação da empresa ou de bens imóveis.

Como funciona as modalidades?

1 – leilão – marca-se a data e o lances serão feitos de forma oral, aplica no que couber o CPC;

2 – Proposta – marca data para entrega das propostas em cartório e juiz abre; e

3 – Pregão (novidade) é modalidade híbrida das anteriores, pois primeiro há uma fase de recebimento das propostas e depois a maior proposta e aquelas não inferiores a 90% da maior participarão de leilão por lances orais.

 

CLASSIFIAÇÃO DOS CRÉDITOS - decorar

1 – créditos trabalhistas limitados a 150 salários mínimos por credor

OBS1: o valor que superar os 150 salários mínimos será reclassificado como crédito quirografário;

OBS2: com relação a acidente do trabalho não há qualquer limitação de valor

2 - Crédito com garantia real (está presente o banco), até o limite do bem gravado (Fisco era classificado em segundo lugar na lei antiga)

OBS1: o que superar o valor do bem gravado será reclassificado como quirografário

OBS2: houve uma alteração significativa frente a velha lei, uma vez que tal crédito passou a ter preferência sobre os créditos de natureza tributária;

OBS3: nesta classificação iremos encontrar muito comumente os bancos, visto que os empréstimos são concedidos geralmente mediante garantia real;

3 – Créditos tributários (fisco), excetuando-se as multas que serão cobras na falência, mas serão pagas ao final “natureza de crédito subquirografário”(multa está após o quirografário).

4 – Créditos com privilégio especial – art. 964, do CC (p.ex: quem fez benfeitoria necessária ou útil);

5 – Créditos com privilégio geral – art. 965, do CC, também está presente os créditos de honorários advocatícios – art. 24, lei 8906/XX;

6 – Créditos Quirografários (são todos aqueles que não tem garantia, cheque, NP, duplicata, Letra de câmbio) – também estão aqui os re-classificados

OBS: Também estão nesta classificação as reclassificações pelo saldo não satisfeito (p.ex: o que execeu os 150 salários mínimos e os créditos que excederem o limite do bem gravado)

7 – As multas contratuais e as penas pecuniárias, por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias

OBS: O crédito tributário já foi pago em terceiro lugar, a multa é que está em sétimo lugar.

8 – Crédito subordinados, p.ex: sócios e administradores da empresa sem vínculo empregatício.

 

 

AUTOFALÊNCIA:

O devedor em crise econômico-financeira que julgue não atender os requisitos para pleitear sua recuperação judicial, deverá requerer ao juízo sua falência, muito embora a lei diga que o devedor deverá requerer sua falência, inexiste qualquer tipo de sanção.

COMITÊ DE CREDORES – constituído na Assembléia Geral de Credores, que é o órgão máximo de deliberação, presidida pelo administrador judicial e convocada por edital pelo juiz, logo após a decretação da falência.

O comitê terá a seguinte composição:

1 – Um representante indicado pela classe dos credores trabalhistas, com dois suplentes;

2 – Um representante indicado pela classe de credores com garantia real ou privilégio especial, com dois suplentes;

3 – Um representante indicado pela classe dos quirografários ou com privilégio gerais com dois suplentes

Questão: quantos representantes terão no máximo um comitê? Três !! composição máxima são nove ! (cuidado - no máximo terá seis suplentes e 3 representantes).

 

ATENÇÃO:

Na recuperação extrajudicial não entra créditos de natureza tributária, derivados da legislação do trabalho ou decorrente de acidente do trabalho; já na recuperação judicial estão sujeitos todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

Aplica-se o CPC no que couber aos procedimentos previstos na nova lei de falências

É possível a convolação da recuperação judicial em falência, caso o devedor não apresente em juízo o plano de recuperação judicial no prazo improrrogável de 60 dias. Na recuperação extrajudicial isto não ocorre. (diferença da extrajudicial para a judicial).

 

ASPECTOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS DA NOVA LEI DE FALÊNCIA:

A nova lei trás 11 tipos penais (artigos), sendo que 10 são apenadas com reclusão e um com detenção. Alberto Silva Franco, considera que no atual momento em que todos estão preocupados com a população carcerária, coloca-se em discussão a necessidade do cárcere.

Novidade – Com a nova lei não existe mais inquérito judicial, a nova lei de falência trás de volta o inquérito policial presidido pelo Delegado de polícia.

Há argumentos que dizem:

1 – Contra a novidade – O magistrado é que deve continuar apurando, pois tem muito mais condições de fazê-lo;

2 – A favor da novidade – Tínhamos um verdadeiro juizado de instrução, ofendia do princípio da imparcialidade do Juiz, poderia ocorrer pré-julgamento.

 

16/11/06

Crimes Falimentares:

Inquérito Policial – relatados os autos do inquérito e enviados ao MP, este poderá:

1 – oferecer a denúncia;

2 – promover o arquivamento;

3 – pedir cotas “novas diligências”.

Questão: O promotor é intimado da sentença declaratório e a partir de então passa a atuar na falência. Caso já tiver elementos pode ou não dar início a ação? Sim, se já tiver indícios poderá dar início.

Nos termos do art. 187 da nova lei de falências o MP pode promover ação penal pela suposta prática de crime falimentar tão logo seja intimado da sentença que decreta a falência ou concede a recuperação judicial.

Duas questões que a lei não fala – houve simpósio e discutiu-se se: “o delegado precisa ou não esperar o MP se manifestar?” Há entendimento no sentido de que a autoridade policial pode instaurar de ofício inquérito policial para apuração de crime falimentar, não estando condicionado a requisição do MP ou da autoridade judiciária.

Qual delegado que vai apurar (não há delegacia especializada)? O delegado da circunscrição, da consumação do crime é que vai instaurar o IP (em São Paulo criou-se a 1, 2 e 3 Vara da Falência).

Como ainda não foi criada nenhuma delegacia especializada na apuração de crimes falimentares, compete a autoridade policial da circunscrição correspondente a data da consumação da infração penal, instaurar inquérito policial – Súmula 04 desse simpósio.

 

APLICAÇÃO DA NOVA LEI DE FALÊNCIAS NO ÂMBITO PROCESSUAL PENAL:

Art. 2, do CPP, “a lei processual aplica-se imediatamente” – Princípio tempus regit actum.

O art. 200 da nova lei revogou o decreto 7.661/45 e também os artigos 503 a 512, do CPP que tratavam do processo dos crimes de falência.

O art. 192, da nova lei dispõe que a nova lei não se aplica aos processos de falência ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do decreto 7.661/45 (há vigor);

Não esquecer que o art. 2, do CPP trata do princípio “tempus regit actum”, o que equivale a dizer que a lei processual penal será aplicada imediata, mas não atingirá os atos já praticados.

O art. 192, da nova lei atribui ultra-atividade ao decreto 7.661/45 para as hipóteses de processos de falência que foram ajuizados antes de entrar em vigor a nova lei, sendo portanto exceção ao princípio “tempus regit actum”. A lei processual mais benéfica sempre retroagirá, caso houver alguma causa/norma mais benéfica.

 

“ABOLITIO CRIMINIS” – O exemplo que pode ser citado será de um processo em curso contra o falido acusado de ter praticado o delito tipificado no art. 186, do antigo decreto de 1945 “Gastos pessoais ou da família manifestamente excessivos em relação a seu cabedal”.

Como a nova lei não tipificou esta conduta a punibilidade do réu será extinta pela “abolitio criminis”, que deve ser aplicada de ofício pelo Juiz.

Questão: 02 causas que extinguem a punibilidade? “abolitito criminis e anistia”.

Observação eu – graça e indulto, além da anistia - são ato de manifestação de soberania do Estado, consistente na clemência, benevolência para com certos e determinadores autores. Anistia é concedido por lei federal, natureza penal, se for concedida antes do trânsito em julgado afasta todos os efeitos (anistia própria), caso seja posterior a sentença (anistia imprópria) afastará tão somente os efeitos penais, mantendo-se os efeitos extrapenais;

Indulto e graça – Trata-se de ato do Poder Executivo, por decreto do Presidente da República, podendo ser delegado por ato ao AGU; PGR (ato privativo). Indulto é um ato coletivo, já a graça é individual;

Diferença da anistia da “abolitio criminis”? – Na abolitio criminis o fato típico, delito é afastado do ordenamento jurídico, já na anistia o fato típico continua previsto no ordenamento jurídico como ilícito (anistia tem efeitos retroativos);

 

COMPETÊNCIA – Nova lei diz que quem julga é o Juiz Criminal! (mas não está acontecendo na Justiça de São Paulo – há uma resolução do TJ dizendo que é o Juízo Universal da Falência, ou seja, juízo Civil).

O CPP estabelecia competência do Juízo Criminal para a ação penal falimentar, assim como a lei de falências antiga.

No entanto, esta competência funcional foi alterada no Estado de São Paulo, por meio 3.947/83, que dispunha que as ações por crime falimentar deveriam ser julgadas no juízo universal da falência.

A nova lei de falências retomou o Juízo Criminal como o competente – art. 183, da 11.105 (nova lei), agora a doutrina se divide em 02 correntes:

1 – Resolução 200/05 de SP, que criou as varas de falência e dispôs que elas têm competência para as ações penais, segundo esta corrente os crimes falimentares continuam sendo julgados pelo juiz da vara da falência, a idéia é que no sentido de que este Juiz analisou toda a situação de crise econômica do falido e está mais preparado para julgar, se houve ou não crime falimentar, essa também é a opinião de Fabio Ulhoa Coelho.

2 – Justifica-se a separação em juízo criminal e juízo falimentar em função da diversidade de objetivos que devem nortear o julgador, posto que na falência o interesse é na administração da massa falida e na possibilidade de erguimento da empresa, ao passo que no processo penal falimentar a preocupação está na busca da verdade real.

Existe ainda o argumento de que o art. 24, da CF, dispõe que a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário.

 

AÇÃO PENAL – Nos termos do art. 184, da nova lei, os crimes falimentares são de ação penal pública incondicionada. O prazo para oferecimento da denúncia segue a regra geral do CPP (delegado chega 10h30min, MP 05h15min), se o MP não oferecer a denúncia de 05 dias réu preso e 15 dias solto, poderá ser proposta a ação penal privada subsidiária da pública por qualquer credor habilitado (vide art. 46, do CPP) ou pelo administrador judicial, observado o prazo decadencial de 06 (seis) meses.

O promotor promoveu arquivamento, cabe subsidiária da pública? Não! (falta interesse processual);

 

A denúncia do MP pode ser oferecida em 3 (três) momentos:

1 – quando o MP é intimado da concessão da recuperação judicial, da homologação do plano de recuperação extrajudicial ou da decretação da falência;

2 – com a vinda dos autos de inquérito policial relatados;

3 – se o agente estiver solto o MP pode aguardar a exposição circunstanciada do administrador judicial para oferecer a denúncia no prazo de 15 dias.

Assistente de acusação “interveniente adesivo facultativo” – é possível, sendo os mesmos legitimadas da subsidiária da pública, que serão administrador judicial ou qualquer credor.

Segundo César Roberto Bitencourt o instituto da assistência está amparado pelos art. 31 e 268, do CPP combinado com o art. 188, da nova lei de falências que ressalva a aplicação subsidiária do diploma processual no que não for incompatível com a nova lei, são legitimados: qualquer credor habilitado ou administrador judicial.

 

CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE – sempre houve discussão doutrinária a respeito da natureza jurídica da sentença declaratória de falência, com a nova lei está pacificado que a sentença que decreta a falência, concede a recuperação judicial ou homologa o plano de recuperação extrajudicial é condição objetiva de punibilidade das infrações penais descritas na lei – art. 180, da nova lei de falências.

 

PROCEDIMENTO: é sumário

Como sabemos a regra é que os crimes punidos com reclusão seguem o procedimento ordinário (8 testemunhas) e os crimes punidos com detenção seguem o procedimento sumário (5 testemunhas), a nova lei em seu art. 185 dispõe que deve ser observado o procedimento sumário.

O recebimento da denúncia deve ser fundamentado, convém lembrar a Súmula 564, do STF.

Interrogatório: deve ser na presença do defensor nos termos do art. 185, e seguintes do CPP, com no máximo de testemunhas – são 05.

 

PRISÃO: (não existe mais prisão administrativa, responde por crime de desobediência)

Prisão administrativa – essa prisão prevista na lei anterior não existe mais e já era criticada por não se inserir em nenhuma das hipóteses constitucionais de prisão civil. Segundo a nova lei de falências o falido que descumpri deveres poderá ser processado por crime de desobediência, caso intimado pelo Juiz a fazê-lo não cumpra com as obrigações descritas no art. 104, da nova lei.

OBS: lembre-se do princípio do “nemo tenetur se detegere” – está no pacto de São José da Costa Rica.

Prisão preventiva – Ao prolatar a sentença de falência o Juiz poderá, dentre outras providências ordenar a prisão preventiva do falido. Essa prisão preventiva será decretada se houver prova da existência do crime, indícios suficientes de autoria e um dos fundamentos do art. 312, do CPP.

 

DOS CRIMES FALIMENTARES:

A nova lei trouxe 11 crimes, sendo 10 apenados com reclusão e 01 apenado com detenção, mas para todos adota-se o procedimento sumário. Todos são dolosos, não existe crime culposo na nova lei de falências.

(na velha lei a estrutura, são apenados com reclusão os seguintes crimes, na nova lei segue preceito primário e secundário).

No tocante a estrutura houve uma evolução da nova lei, adotando preceito primário e preceito secundário.

Crimes concursuais ou concursual, segundo Ricardo Andreutti – são os crimes falimentares, que dependem de fato exterior à sua própria conceituação típica, ou seja, dependem da sentença que decreta a falência ou que concede a recuperação judicial ou extrajudicial.

27/11/06.

CLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES:

Quanto a natureza:

1 – Crimes ante-falimentares ou anti-falimentares – condutas ocorridas antes da quebra ou da sentença que concede a recuperação judicial ou homologa o plano de homologa o plano de recuperação extrajudicial, que só se tornam típicas com a sentença. (p.ex: escritura contábil inexistente)

2 – Crimes pós falimentares – ocorridos após a quebra ou sentença que concede a recuperação ou que homologa a recuperação extrajudicial

Quanto ao Sujeito ativo:

1 – crimes próprios – só podem ser cometidos pelo devedor ou falido ou pelos sujeitos equiparados do art. 170, da lei. (equiparados, sócios, diretores, gerentes, administrador judicial);

2 – Crimes comuns – são aqueles praticados por qualquer pessoa, inclusive o falido.

 

ASPECTOS COMUNS DOS CRIMES FALIMENTARES

1 - São crimes pluriofensivos – atingem mais de uma objetividade jurídica (atingem a fé pública, atingem patrimônio dos credores). Afetam a fé pública, administração pública, a administração da justiça e o patrimônio.

2 – Todos são crimes dolosos, não há crime culposo.

3 – Tem objeto material comum (aquele que a conduta recai), que é o crédito.

4 – Tentativa: vai depender se o crime é plurissubsistente ou unissubsistente, p.ex: quando juiz decreta a falência ele decide se vai lacrar a empresa ou vai ter o administrador judicial, caso lacrar, pode ser que alguém tente tirar os bens da massa e sejam presos me flagrante delito - tentativa; unissubsistente “omissão de escrituração contábil” não é possível a tentativa, pois tem ou não a escrituração.

5 – Concurso de crimes – Houve uma mudança radical porque na vigência do decreto de 1945 mesmo que o agente cometesse vários crimes falimentares a ele não se aplicava o concurso de crimes. Era obedecido o princípio da unicidade dos crimes falimentares e o juiz aplicava a pena mais grave dos crimes cometidos. Na nova lei aplica-se o concurso de crimes.

6 – Todos os crimes são apenas com pena privativa de liberdade e multa, com todos com reclusão, com exceção do art. 178 que é apenado com detenção.

 

PRESCRIÇÃO:

Multa isoladamente prescreve em 2 anos.

Art. 182, da lei 11.105/05 – adotou-se a regra geral do código penal no que diz respeito a contagem. O prazo inicial da contagem do lapso prescricional é:

1 – data da decretação da falência;

2 – concessão da recuperação judicial;

3 – Homologação do plano de recuperação extrajudicial

Portanto, não é do dia do cometimento do fato criminoso que se conta a prescrição.

OBS: no decreto de 1945 o prazo prescricional era sempre de 2 anos.

 

EFEITOS DA CONDENAÇÃO – ART. 181

Com a nova lei de falência os efeitos da condenação são sempre motivados (fundamentados), há 3 efeitos:

1 – inabilitação para o exercício de atividade empresarial;

2 – proibição para o exercício de qualquer cargo administrativo em empresas sujeitas a lei de falências;

3 – impossibilidade de gerir empresa por mandato ou por gestão de negócio.

(perda dos instrumentos do crime é automático, já estes são motivados).

A duração dos efeitos extrapenais da condenação é de 5 anos contados da extinção da punibilidade, exceto se ocorrer a reabilitação penal antes desse período (art. 94, do CP – fala 2 anos).Reabilitação? Apagar sua folha de antecedente e tornar sigiloso (na FA – folha de antecedentes).

O exercício ilegal de uma dessas atividades caracteriza o crime do art. 176, da lei 11.105/05 – que é o exercício ilegal de atividade.

 

TIPOS PENAIS EM ESPÉCIE:

Art. 168 – Fraude a credores – é o crime mais grave da lei.

Sujeito ativo – devedor ou falido, inclusive o contador, o auditor, técnico contábil pela adoção da teoria monista ou unitária (art. 29, do CP).

Sujeito Passivo – credor que sofre ou pode sofrer prejuízo com a prática da conduta (o Estado em todos).

Há uma presunção “iuris tantum”, das pessoas equiparados do art. 179, da lei, ou seja, relativa, pois dependem da prova da efetiva gestão da pessoa equiparada. (p.ex: sócia presta nome que nada sabe – empresta o nome “laranja”, já aquele que sai mais continua atuando será responsabilizado)