Apropriação indébita
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
Aumento de pena
§ 1º - A pena é aumentada de um terço, quando o agente recebeu a coisa:
I - em depósito necessário;
II - na qualidade de tutor, curador, síndico, liquidatário, inventariante, testamenteiro ou depositário judicial;
III - em razão de ofício, emprego ou profissão.
Conceito: Conduta daquele que recebe "coisa móvel", de forma desvigiada e não a restitui ao legitimo proprietário, quando por este solicitado.
O crime se caracteriza por uma situação de quebra de confiança, em que a vitima de forma livre espontânea e consciente entrega um bem móvel para que o agente exerça a posse ou a detenção da coisa, mas o agente inverte essa condição de possuidor/detentor para o de proprietário praticando atos de disposição (venda, doação, etc).
O tipo penal em tela possui quatro requisitos:
1) Que a vítima ou alguém no seu nome entregue o seu bem de forma livre espontânea e consciente ao agente (de forma livre espontânea é sem este coagido/constrangido, pois nesse caso teremos roubo ou extorsão), de forma consciente é sem estar em erro (erro é a falsa compreensão da realidade), pois se o agente estiver em erro poderá configurar o crime do artigo 169, do Código Penal, no qual o agente recebe de boa-fé e posteriormente nega a devolver (dolo posterior) caso desde o início recebe de má-fé ou a má-fé é concomitante a tradição (entrega da coisa), teremos o crime de Estelionato, artigo 171, do Código Penal.
2) Que a posse da coisa seja desvigiada, uma vez que se a posse for vigiada teremos o crime de furto;
3) Que o agente inverta a situação de possuidor (exteriorização de domínio, aparenta dono) ou detentor (está com a coisa) para o de proprietário (pratica ato de disposição, vende, doa, etc), ou seja, inversão de ânimo e posterior.
4) Que o agente receba de boa Fé e o dolo de se locupletar da coisa, de não devolver seja posterior. A boa-fé é presumida por nosso ordenamento jurídico (a má-fé deve ser provada – se recebe de má-fé é Estelionato como regra).
Objetividade jurídica: patrimônio das pessoas.
Observação: empréstimo de dinheiro caracteriza contrato de mutuo e nesse caso já se transfere a propriedade (não e posse ou detenção), por isto não e apropriação indébita.
Sujeitos do crime
Sujeito ativo – qualquer pessoa, se funcionário publico haverá peculato do artigo 312, do CP.
Sujeito passivo – qualquer pessoa física ou jurídica e o Estado (Estado em todos os crimes)
Consumação - Segundo a doutrina ocorre em dois momentos:
1) Com a negativa de restituição (se recusa a devolver);
2) Apropriação propriamente dita (pratica de ato de disposição – vendo, doa, etc)
Neste crime o agente possui a posse da coisa, mas em determinado momento ele inverte esta posse de “detentor ou possuidor” para o de proprietário do bem.
O agente recebeu o objeto da vítima por meio lícito, mas logo em seguida ele inverte a posse. Essa posse era desvigiada, isto porque a vítima entregou ao agente o bem, objeto da apropriação.
Apesar da grande discussão prevalece o entendimento de que a tentativa é possível na modalidade apropriação propriamente dita, na negativa de restituição o crime será consumado a partir da recusa do possuidor
Elemento subjetivo: crime doloso, delito material, cuja pena será de 1 a 4 anos de reclusão além da multa.
O bem jurídico apropriado além de ser alheio deve ser móvel, uma vez que, se ele for imóvel haverá esbulho possessório (artigo 161, parágrafo 1º, II).
A apropriação indébita possui uma figura circunstanciada porque a pena ora anotada será aumentada de 1/3 nos seguintes casos:
a) Se o agente recebeu a coisa em deposito necessário
Quando o bem é deixado a fim de que ocorra o ingresso em estabelecimento comercial, houve apropriação indébita, porque a pessoa que cuida do setor de objetos recebeu o bem das mãos do proprietário. Não houve furto porque antes disto ocorreu a tradição da coisa. O proprietário do estabelecimento responde apenas civilmente pelo prejuízo causado, visto que não há, como regra responsabilidade objetiva em direito penal.
Veículos e/ou objetos deixados no carro em estacionamento, se questiona se é furto ou apropriação indébita (será apropriação se fosse do carro, como deixou o carro e não as cosias; se for de pertences no interior do carro houve ai subtração, por exemplo óculos - será furto, parte de seu carro apropriação....; para outros tudo é apropriação indébita).
Há divergência sobre a subtração das coisas que são deixadas no interior de veículos no interior de estacionamentos:
Em primeiro lugar aquele aviso que não nós responsabilizamos por objetos deixados, não tem valor algum frente ao CDC e artigo 424, do CC, serve apenas para afastar eventual alegação de má-fé de que determinado bem estava no interior do veículo. A divergência ocorre se o funcionário do estacionamento ao pegar o bem do automóvel praticou o furto ou a apropriação indébita. Uma corrente afirma que a apropriação (menos grave) diz respeito ao veículo e às partes o que integram (roda, espelho, maçado), logo apropriação e, existe furto com relação a tudo aquilo que foi deixado no interior do carro – luz, CD, etc (posição majoritária).
Para outra corrente: tudo será apropriação indébita, porque houve a tradição.
Se o crime é praticado por agente na qualidade de agente, sindico..
Haverá ai crime próprio, porque o agente deverá reunir essa característica descrita pelo legislador. Por ser crime próprio ele admite co-autoria e participação daquele que não tem qualquer relação com a atividade do agente principal (o cara é depositário e o outro é taxista,vai e pega ele é co-autor).
Em razão de oficio, emprego ou profissão: função laborativa próprio, relojoeiro, carpinteiro, marcenaria (ofício), dentista, médico, militar, etc (profissão), emprego – relação de subordinação, celetistas.
Artigo 168 A está prevista a apropriação indébita previdenciária que é crime próprio, realizado pelo empregador, ou atividade similar, que tem o papel de recolher a contribuição destinada a previdência social do funcionário.
A dúvida existe se este crime é material, ou de mera conduta, porque o núcleo do tipo é “deixar de repassar” a previdência social (...). O tipo não escreve uma apropriação ou assenhoreamento, mas sim deixar de repassar, pelo nome é de direito material (apropriação indébita), porém pelo tipo penal descrito é de mera conduta. (Como procurador da república é de mera conduta!).
A visão mais restritiva é de que o crime é de mera conduta sem a mínima preocupação com a inversão de do dinheiro que estava sob os cuidados do empregador. A posição mais benéfica é que o crime e material, não basta deixar de repassar, mas é necessário que o empregador se torne senhor da contribuição previdenciária do funcionário.
Por ser crime próprio admite co-autoria e participação. Se o empregador errar no recolhimento (negligência), criminalmente o fato é atípico, mas vai ensejar ação fiscal.
No parágrafo 2º, do artigo 168 A, está prevista causa de extinção da punibilidade, se o agente confessar espontaneamente, declarando o erro, ou efetuando o pagamento das contribuições, isso antes da ação fiscal (pela lei este pagamento ou confissão pode ser feito a qualquer tempo, mesmo com o processo criminal em curso, que vai extinguir a punibilidade.
No parágrafo 3º, do artigo 168 A, está previsto a hipótese de perdão judicial quando o agente se enquadrar nas situações similares ao do furto privilegiado – ser primário, de pequeno valor a cosia e de bons antecedentes, par ao MPF este perdão é inaplicável, pois se o agente pagar o que deve ao erário ele não precisa de perdão, porque sua punibilidade vai estar extinta que é muito melhor..