Causa de aumento de pena (não é qualificadora)
§ 2º - A pena aumenta-se de um terço até metade:
I – se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma.
Arma: aplica-se para as armas próprias e impróprias
Arma própria é aquela destinada para fins de ataque e defesa (revolver, PT, carabina, etc);
Arma imprópria é aquela que embora não utilizada para fins de ataque ou defesa assim pode ser empregada, como por exemplo: enxada, canivete, faca, tesoura, etc.
Questiona-se o emprego do uso da arma de brinquedo para aumentar a pena do Agente, uma vez que já foi utilizada como “ameaça” e para configurar o roubo, além do que Arma de brinquedo não tem poder de ataque e está sendo utilizada também como conseqüência agravadora e de tipo penal, seria um bis in eadem,ou seja, para punir duas vezes (crime de roubo e como causa de aumento). Por outro lado a vítima não é obrigada a saber se é arma de brinquedo e se tem poder ou não de ataque, hoje há réplicas utilizadas para subtrair pertences da vítima.
Havia uma súmula de nº 174, do STJ, de 06NOV2001, que determinava o seu aumento, porém foi revogada “para não configurar bis in eadem”, todavia recentemente o TJ/SP reconheceu como causa de aumento (nada impede recurso pela defesa para a não aplicabilidade).
Observação: a mera simulação não caracteriza, conforme grande maioria da doutrina.
II- Se há concurso de duas ou mais pessoas:
Enquadram-se como pessoas os inimputáveis ou ainda que uma delas seja isento de pena por menoridade, doença mental quer por escusas absolutórias (filho, esposa que não é punido). Também é aplicado a qualificadora mesmo um dos agentes não sendo identificado. Aplica-se a questão do concurso de agentes/pessoas (idem ao furto).
III – se a vítima está em serviço de transporte de valores e o agente conhece tal circunstância
Exige o dolo direto no sentido de que o agente “conhece” tal circunstância, sabe que a vítima transporta valores, tais como moeda, títulos, etc – carro forte que recolhe dinheiro, frentista que recolhe valores. Pela redação não se admite o dolo eventual. Não se confunde com carga.
Pessoa que eventualmente recolhe valores para fins particulares não se aplica.
IV – se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o Exterior.
De difícil aplicação em decorrência dada pela lei “que venha a ser transportado”. Temos como exemplo a conduta de o agente que consegue ultrapassar a ponte da amizade ou Rio-Niteroi e é preso do outro lado.
V – Se o agente mantém a vítima em seu poder restringindo sua liberdade.
No caso o agente restringe a liberdade da vítima por tempo suficiente para a fuga ou subtração (privação é mais duradouro). A conduta do agente é subtração, como por exemplo: ele invade a casa, tranca a vítima no WC para subtrair seus pertences ou ainda o agente subtrai o veículo, mantém a vítima sob seu poder, e a solta meia hora depois ( um pouco depois ).
Caso o agente a mantenha por tempo elevado haverá o crime em tela em concurso material - (artigo 69, do código penal) com o Seqüestro ou Cárcere Privado – artigo 148, do Código Penal (somam-se as penas)
Nesse delito a colaboração da vítima é irrelevante, dispensável, não é imprescindível (se for relevante poderá haver extorsão).
Esse crime, roubo com cerceamento de liberdade não se confunde com o delito inserido no código em 2009, pelo parágrafo 3º, do artigo 158, que é o Seqüestro relâmpago. Neste crime haverá uma modalidade de extorsão, em que haverá um constrangimento (não é subtração) à vítima, cerceando sua liberdade momentaneamente para que essa vítima entregue bem patrimonial ao criminoso.
Ou ainda, para conseguir senha bancária, combinação de cofre, preenchimento de chegue, etc...
O comportamento da vítima é imprescindível, relevante, indispensável.
Estes dois delitos (157 e 158), não se confunde com a extorsão mediante seqüestro do artigo 159, do Código Penal, uma vez que o cerceamento de liberdade será empregado para conseguir a vantagem indevida, e esse cerceamento é um instrumento para obrigar terceira pessoa a conseguir esta vantagem para o criminoso. Sendo assim, a colaboração da vítima é dispensável.