Apostila de Direito Penal (introdução ao Art. 150, do CP) - Descriminantes Putativas

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Descriminantes Putativas

Introdução: Base legal do tema está no parágrafo 1º, do artigo 20, cujo "caput", artigo 20, do Código penal que trata do Erro de tipo, vejamos:

Descriminante é uma causa que exclui o crime, estas causas estão previstas no artigo 23, do Código Penal e são: Estado de Necessidade, Legitima Defesa, Exercício Regular do Direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal, porém todas são putativas;

Putativa, pois é imaginária, está na cabeça do agente, por isto, fala-se me legitima defesa putativa, como no caso de o policial confundido como um dos indivíduos que roubaram casa de determinado Cidadão. As causas que excluem o crime é sobre o fato em si (concretamente), não do texto da lei, são tratadas dentro do Chamado Erro de Tipo.

Descriminantes Putativas (ou para alguns Erro permissivo ou pressupostos fáticos para uma causa de justificação) são causas que excluem o crime e que estão na cabeça do agente, ele pensa e tem consciência que está em legitima defesa quando na verdade está em erro (falsa compreensão da realidade), como ocorreu recentemente na Zona Sul de São Paulo, policiais confundiram policial de folga com suposto infrator da lei, vindo a alvejá-lo.

Artigo 20, do Código Penal - Erro sobre elementos do tipo

“O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei”.

Erro de Tipo: ocorre quando o erro incide sobre uma situação descrita como elementar, circunstâncias ou pressupostos fáticos de uma causa de justificação ou dados irrelevantes. Erro é uma falsa compreensão da realidade, é um equívoco do agente sobre um tipo penal incriminador (texto do artigo).

Tipo Legal ou Penal: com já visto nos elementos do fato típico é a descrição pormenorizada do artigo/texto legal com todos os seus elementos definidores – preceito primário, contendo ao final uma sanção/penal – preceito secundário, por exemplo: Artigo 121, do Código Penal, Matar Alguém – Pena: Reclusão de 6 a 20 anos.

O agente não sabe que está cometendo um crime,ele incide sobre um erro (falsa compreensão da realidade) porque desconhece a situação fática presente (exemplo: professor leciona com computador de última geração, marca Dell, modelo XXX, deixa no auditório de aula e vai almoçar, neste ínterim passa no auditório o responsável pela ambiente que recolhe o equipamento, vem outro aluno e utiliza a mesa do docente para verificar seus arquivos e deixa o computador no local para pegá-lo posteriormente, vem o docente e pega o computador “leva embora”, pensando que é seu, quando na verdade é de outrem) é um erro essencial “confundiu coisa alheia como prórpria”. Se o erro podia ser evitado, responderá pelo crime na forma culposa, no caso Furto culposo, porém não há previsão no Código Penal Comum.

Caso não houvesse como ser evitado ou escusável, ou seja, qualquer pessoa erraria exclui o dolo e culpa.

1ª parte erro inevitável ou escusável: exclui o dolo e a culpa – por exemplo de Juiz ameaçado (Descriminante putativo por erro de tipo ou erro permissivo) ou o caso dos Policiais da ROCAM na zona sul da Capital.

2ª parte: fato é evitável ou inescusável - há crime – pessoa invade propriedade disfarçado de monstro (culpa imprópria).

Descriminantes putativas

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo”.

Como já visto descriminantes: são causas que excluem o crime e ocorre quando o agente supõe agir com a presença de uma das causas que descriminam, excluem o crime em situação fática em concreto, o Código Penal elenca no artigo 23, as Causas Excludentes da Ilicitude (legitima defesa, estrito cumprimento do dever Legal, Exercício Regular de Direito e Estado de Necessidade), embora também ocorra causas extralegais ou supralegais.

Tem-se como exemplo a legitima defesa putativa (imagine que “A”, um infrator da leiacabou de cometer o crime e empreende fuga, policiais em diligência confundem Policial Militar como se fosse “A” -fatalidade ocorrida na zona sul de São Paulo;ou, ligação ao 190 de roubo em andamento, neste ínterim o proprietário domina o infrator no interior de sua casa, toma a arma, momento em que o policial ao ingressar no recinto depara com o proprietário descendo com a arma, naquele átimo de segundo atira e vem a atingir o dono da casa – fatalidade).

Erro determinado por terceiro

§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro”.

È considerado autor mediato ou indireto aquele que comete o delito não pessoalmente, mas sim mediante outra pessoa, ou seja, utiliza outrem para executar os atos que produzem o fato típico.

O erro determinado por terceiro se dá quando o autor mediato provoca o erro do executor, o que pode acontecer dolosamente ou culposamente, segundo ensinamento de Celso Delmanto. Vejamos:

Erro sobre a pessoa

§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”.

O agente pretende matar “A” que começou a namorar com sua ex-noiva, porém mata “B”; ele pensa que “B” é “A”, o erro está na mente dele, que diferença faz? Nenhuma, responderá pelo Homicídio Qualificado por motivo torpe, pouco importa. Houve uma conduta ilícita e antijurídica ou ainda, pretende matar o filho de sua namorada que não o deixa tranquilo quando está na casa da amada, vai a um local seguro para executar a criança e, ao ver a criança brincando na rua dispara contra a vítima, porém, ao chegar ao local verifica que acertou um anão e não o enteado, responderá pelo Homicídio praticado contra menor de 14 anos, com aumento de pena de 1/3, pois as condições da vítima virtual passam para a vítima real (anão).

Temos no ordenamento Jurídico o que se denomina Aberratio Ictus – Art. 73, do Código Penal que se baseia no erro de pontaria, de mira, que nada tem a ver com a confusão mental, mas as consequências do plano jurídico são as mesmas.

Artigo 21, do código Penal - Erro sobre a ilicitude do fato

O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência”.

Nenhum membro da sociedade pode alegar que não conhece a lei, por questões de segurança jurídica, uma vez que as normas são publicadas e todos têm acesso (presunção falsa, mas é assim, para que as normas escritas sejam aplicadas), porém o texto menciona se o erro é inevitável isenta de pena (não do crime), uma vez que o juiz fará analise na Culpabilidade e, caso for evitável diminuirá a sanção ou pena de 1/6 a 1/3.

Situação hipotética de uma pessoa que more próximo a selva, com pouco contato com a comunidade, um rústico cidadão e nativo que aplica um surra em seu filho/filha, pensando que está educando, e vem causar-lhe lesão corporal - tipo penal do artigo 129, do Código Penal (lesão corporal), poderá “In tese” o juiz reconhecer a inevitabilidade de conduta e aplicar a primeira parte do artigo. Veja no parágrafo único que não era possível ao caso concreto pelas circunstâncias ter ou reconhecer a ilicitude do fato (….).

Artigo 22, do Código Penal - Coação irresistível e obediência hierárquica

“Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem”.

Trata-se de forma de exclusão da Culpabilidade,uma vez que há conduta derivada da vontade humana, embora viciada, sem alternativa para o Agente.

Exemplo: cidadão entra na sua casa leva seu filho, bate na sua esposa e determina que você como funcionário de banco, abra o cofre pegue o dinheiro e leve para determinado local e diz: “caso você não levar o dinheiro começaremos a mandar parte do corpo de seu filho para sua casa”. O agente está sob coação moral irresistível! (quem responde pelo crime é o autor da coação - parte final do artigo)

Também se apresenta a subordinação hierárquica, decorrente do princípio da subordinação e do princípio da hierarquia que determina que a administração trabalhe de forma escalonada, coordenada, estabelecendo a relação de superior e subordinado hierárquico Se a ordem for legal e for cumprida ou mesmo com aparência de legalidade é o Superior que responde, não há em se falar em ordem Manifestamente Ilegal - por exemplo: HC 101564 - policial militar se recusou a cumprir ordem emanada de seu superior hierárquico para se dirigir à cadeia pública, a fim de reforçar a guarda. Foi condenado à pena de um ano e oito meses de detenção pelo crime previsto no artigo 163 do Código Penal Militar (recusa de obediência).No STF, a defesa do PM pediu o trancamento da ação penal, alegando que a condenação seria manifestamente ilegal, porque a ordem descumprida foi ilegal, na medida em que a custódia de presos e a guarda de estabelecimentos prisionais seriam tarefas incompatíveis com as atribuições da função de policial militar.

Como exemplo de ordem manifestamente ilegal podemos citar por exemplo a ordem de determinada autoridade para que metralhe um ônibus (Fernando Capez – aula Damásio), é uma ordem manifestamente ilegal, logo, o executor responderá também pelo crime em concurso de agentes.

Os 02 (dois) fatos narrados acima, são analisados na exclusão da culpabilidade – na exigibilidade de conduta diversa que não é taxativo ou exclusivo, há outras formas supralegais ou extralegais de exclusão da Exigibilidade de conduta diversa, que se apresentam com maior amplitude no Tribunal do Jurí – Amplitude de defesa, onde já ocorreu defesa baseado em atividade parapsicologia (médium psicografando).

Recordando: o Conceito de Crime pode ter 02 ou 03 elementos, ambos estão certos, vai depender da forma como se estuda os subelementos de cada conceito da teoria finalística da ação (Hans Wezel). Assim, temos:

Crime: Fato Típico + Antijurídico/ilícito ou,

Crime: Fato Tipico + Antijurídico/Ilícito e Culpável.

Logo, superando o Fato Típico e seus elementos (conduta, tipicidade penal – fato em concreto, nexo de causalidade e resultado) vamos ao estudo do segundo elemento, a ilicitude ou antijuridicidade. Em princípio todo fato típico é antijurídico ou ilícito, a não ser que ocorra alguma causa que exclua a ilicitude.

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