Direito Administrativo

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO

“JOSÉ EDUARDO HELFSTEIN”

 

 

 

 

 

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Trabalho Social, Didático de Fomento

 

PIRITUBANOS & AMIGOS

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO

 

“JOSÉ EDUARDO HELFSTEIN”

UD 01: DIREITO

 

 

APOSTILA ELABORADA EM 02AGO11.

Cap PM José Eduardo Helfstein

Elaborada e atualizada em 25MAI2011

 

 

DIREITO ADMINISTRATIVO

Introdução: Inicialmente, cabe esclarecer que não há um Código Administrativo, mas o complexo de normas aplicáveis ao caso concreto. O direito Administrativo é aplicável a todos os Poderes constituídos (Legislativo, Judiciário e Executivo), com maior amplitude no Poder Executivo que se constitui em maior número de servidores públicos ou agente da administração.

Tem origem na França, após a Revolução Francesa (1789), com a tripartição das funções do Estado em executiva, legislativa e judicial, idealizada por Montesquieu, ensejou a independência dos órgãos incumbidos na realização das atividades do governo. Até então, o absolutismo reinante e a concentração de todos os poderes governamentais nas mãos do Soberano não permitiam o desenvolvimento de quaisquer teorias que viessem a reconhecer direitos aos súditos em oposição às ordens do Rei.

O caráter absolutista dos governos não era propício ao florescimento do Direito Administrativo, pois os soberanos não se submetiam a nenhuma regra, a não ser aos caprichos de sua própria vontade "o rei não erra".

Coube, inicialmente, ao Parlamento o julgamento dos atos administrativos. Posteriormente, reconheceu-se a necessidade de separar as atribuições políticas das judiciais.

Pode-se dizer que o direito administrativo é fruto das revoluções democráticas do final do século XVIII, ou seja, nasceu com os regimes republicanos e democráticos, com a sujeição não só do povo, mas também dos governos às normas.

Portanto, na França, há o tribunal de Julgamento do Direito Administrativo ou contencioso administrativo e os tribunais Judiciais, todavia isto não ocorre em nosso ordenamento jurídico pátrio que fica a cargo do Poder Judiciário. Para tanto será conceituado alguns conceitos sobre Estado, Entes Políticos, Responsabilidade, Agentes, Instrumentos que viabilizam a ação Estatal, conforme Plano de Unidade Didática – PDM.

Conceito: Direito Administrativo é o conjunto harmônico de princípios jurídicos próprios, que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado (Hely Lopes Meirelles).

O Direito Administrativo rege a organização e o exercício de atividades do Estado para satisfação dos interesses públicos.

Numa concepção moderna, o Direito Administrativo tem uma atuação ampla, regendo toda atividade administrativa, seja do Poder Executivo, do Judiciário ou do Legislativo, quando qualquer um desses poderes, por exemplo, aplicar sanção disciplinar aos seus servidores, licitar para a aquisição de bens ou serviços ou remanejar servidores.

Princípios Jurídicos próprios é ciência jurídica e não ciência da administração, pois tem ciência própria, traduz na supremacia do Interesse Público sobre o interesse individual, é um Poder extroverso (vertical, que tem capacidade de obrigar independentemente da vontade do particular), o regime aplicado é de Regime Jurídico de Direito Público ou Regime jurídico-administrativo, que se contrapõe ao Regime Jurídico de Direito Privado ou regime privado, como mencionado na matéria de Direito Civil, por exemplo:
Princípio da Continuidade - que os serviços públicos não podem sofre paralisação, seja pelo inadimplemento (não pagamento) de contas de luz por exemplo - não pode haver corte ou ainda em caso do exercício do direito de greve com vedações ou restrições - não poderá haver paralisação total da atividade, deverá haver uma porcentagem de funcionários trabalhando;
Princípio da Indisponibilidade - o interesse público não é titularizado pelo agente público, ela apenas conserva deveres em relação ao interesse, dever de guarda, aprimoramento, de valorização, detém encargos "munus público". Não pode o servidor dispor de bens públicos, não cabe a ele doar ou mesmo dilatar prazos de procedimentos licitatórios. Não pode dispor da coisa pública, uma vez que não lhe pertence.
Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular - se houver interesse em construir uma creche e o local indicado for onde você tem a sua propriedade, o Estado fará ali a creche, fará o decreto expropriatório e indenizará em dinheiro o expropriado. Diga-se, não há opção para este proprietário, mesmo a constituição dizendo que é cláusula pétrea (...). Prevalece o interesse público.

Órgão Público: não tem personalidade jurídica própria, quem tem é o Estado, que compreende todas as Secretarias subordinadas, tais como Secretaria da Administração Penitenciária, Secretaria do Meio Ambiente, Secretaria de Segurança Pública, etc, todas não tem personalidade, não tem patrimônio próprio, pois são do Estado. Os órgãos públicos dão vida ao Estado e desempenham papel para condução da coisa pública.

Agentes Públicos: não se utiliza mais o termo Funcionário Público (apenas para fins penais - artigo 327, do Código Penal), mas Servidores Públicos, que compreende Agentes Políticos, Agentes Administrativos, Agentes Delegados, Agentes Honoríficos, Agentes Credenciados.

Atividade Administrativa: compreende toda a atividade prestada pelo Estado, atos, serviços, contratos administrativos, concursos públicos com o fim de atender o interesse público. São interesses necessários, imprescindíveis, úteis para o bem comum. 

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Fonte é a origem, de onde emana a norma, a formação do Direito Administrativo que pode ser:

Lei: é a fonte primária do Direito Administrativo, tanto que há um Princípio que orienta toda a matéria - Princípio da Legalidade (artigo 5º, II, da CF/88). Em sentido amplo, abrange a Constituição Federal, as Leis Complementares, Leis Ordinárias, os Regulamentos e as Portarias, desde que geral, abstrata, impessoal, que impõe limites aos indivíduos e ao Estado.

Doutrina: são os ensinamentos dos doutores do direito, são as lições dos mestres e estudiosos do direito. Esta fonte não só influencia na elaboração de normas administrativas, como também nas decisões contenciosas e não contenciosas, auxiliando na formação do próprio Direito Administrativo.

Jurisprudência: são as decisões reiteradas dos tribunais em determinado sentido, é a interpretação da lei dada pelos tribunais. Tem grande influência no Direito Administrativo, considerando a falta de codificação e sistematização doutrinária, que nada mais é que a reiteração dos julgamentos num mesmo sentido, formando súmulas, enunciados, orientações jurisprudenciais, etc.

Princípios Gerais do Direito - todos os demais princípios aplicáveis a legislação privada e que são analisadas de forma sistematizada, como o princípio da Ordem Pública, Princípio da relativização da coisa julgada, entre outros. Sempre com a finalidade da Decisão Justa e proba.

Costume: são condutas reiteradas praticadas de forma convicta e habitual (requisito objetivo) com a crença de sua obrigatoriedade (requisito subjetivo) as quais podem subsidiar decisões da Administração na ausência de lei expressa. Tem pouca influência no Direito Administrativo, por conta do princípio da legalidade, que rege o antecedente legal para atuação do Administrador Público.

ESTADO

Conceito: Estado é uma sociedade política e juridicamente organizada para o bem comum/coletivo. Traduz na organização política (representantes eleitos, democracia), social (povo que participam da condução dos negócios políticos votando e podendo ser votado) e jurídica (conjunto de normas obrigatórias “lei”), ocupando um território definido, normalmente onde a lei é uma Constituição escrita, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida interna e externamente.

Pressupõe a existência concomitante dos seguintes elementos do Estado:

a) povo

b) território;

c) governo soberano.

Povo: é o primeiro elemento formador do Estado. Sem a figura humana não há a formação ou existência do Estado. É o elemento vivo do Estado, que o dinamiza e o movimenta.

População é um conceito demográfico, censitário, quantitativo, de quantas pessoas moram, residem na República Federativa do Brasil, diferente de povo, uma vez que há povo Brasileiro em Estados estrangeiros e com submissão ao Estado Brasileiro, devendo votar ou justificá-lo. Participa na condução de políticas públicas.

Território: é a base física, espaço aéreo, marítimo (12 milhas marítimas a contar do baixo-mar do litoral continental e insular brasileiro), rios, mares, lagos, mar territorial, navios, aeronaves, espaço geográfico (delimitado pelas fronteiras) sobre o qual se assenta o Estado e exercendo sua soberania. A porção do globo por ele ocupada serve de limite à sua jurisdição e lhe forma os recursos materiais. É o patrimônio sagrado e inalienável do povo.

Governo: é o elemento condutor do Estado. Constitui-se no conjunto de funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da Administração Pública para o exercício do Poder (Brasil possui forma republicana, sistema representativo e regime democrático – Artigo 34, VII, “a”, da CR/88). 

PODERES DO ESTADO

Poderes são Instituições ou Entes constituídos e com capacidade de agir imperativamente e impor decisões, descreve Artigo 2º, da Constituição Federal de 1988:

“São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”

Referidos poderes, remontam os ensinamentos de Montesquieu que funda na fiscalização de um Poder ao outro ou “Chek and balance” ou “Sistema de Freios e Contrapesos”.

Ao Poder Legislativo compete precipuamente a elaboração das leis abstratas (função normativa), atribuições extraídas da Constituição logo, são agentes políticos eleitos (voto), tem-se o Congresso Nacional composto por 513 Deputados Federais – Câmara baixa (representam o povo) e 81 Senadores – Câmara Alta (representam os Estados) e as Assembléias Legislativas dos Estados e Câmaras Municipais. Não temos Territórios, o último era Fernando de Noronha que foi incorporado ao Estado de Pernambuco.

Poder Executivo cabe a administração em geral, administrar as verbas públicas, os administrados e prover políticas públicas voltadas para o bem-estar-social. Cumprir as leis, prestar contas, melhorar os serviços públicos (função administrativa), Verifica os interesse públicos. Tem-se o Chefe do Executivo da União – Presidente da República, Chefe do Executivo Estadual – Governadores e Executivo Municipal – São os Prefeitos.

Por fim, Poder Judiciário conhecido como Guardião da Constituição Federal, a atribuição/função de seus membros é extraída da Constituição Federal, portanto, trata-se de agente político. O órgão máximo é o Supremo Tribunal Federal – STF é composto por 11 (onze) Ministros, escolhidos pelo Chefe do Executivo Federal – Presidente da República após lista tríplice (nos Estados são os Tribunais de Justiça, também escolhidos pelo Chefe do Executivo Estadual). Aplica a lei ao caso em concreto, dirimindo as lides (conflitos de interesses a uma pretensão resistida, por exemplo: Genitores em Juízo questionando guarda, alimentos dos filhos) e aplicando o direito Justo, reto.

Os Entes Federativos gozam de autonomia político-administrativa, descreve o artigo 18, da Constituição Federal:

“A República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.”

Pela forma Federativa é possível a descentralização, criando Unidades autônomas, dotadas de autogoverno – capaz de produzir normas próprias e de executá-las, razão pela qual devem ter auto-administração e autonomia financeira, ou seja, fontes de recursos, especialmente tributos.

Todos estes Entes possuem competência própria, à União possui competência para assuntos de interesse nacional, os Estados possuem competência residual da União (por exemplo: o Estado de São Paulo legislou sobre norma de proibição de cerol em pipa) por fim, aos Municípios assuntos de interesse local (trânsito, no início a obrigatoriedade do uso do cinto de segurança era tão somente no Município de São Paulo, hoje de âmbito Nacional).

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Princípios são as pilastras mestras do Ordenamento Jurídico, como bem ensinou o Professor Roque Carraza (Professor de Direito Tributário), ou seja, são os alicerces, as vigas, que dão sustentação a uma casa, no aspecto jurídico é a Segurança ao Ordenamento Jurídico. Comum dizer “aquele cidadão possui princípios de educação, cordialidade”, é uma pessoa amistosa, esclarecida e foi bem criado pelos pais.

O Direito Administrativo possui alguns princípios de aplicação Nacional e todos os Entes devem observá-lo, não excluindo àqueles previstos em Constituições Estaduais ou leis infraconstitucionais que orienta os atos administrativos praticados por todos os Servidores Públicos. A não observância destes princípios enseja que o Administrador Público seja responsabilidade por Improbidade Administrativa, conforme Artigo 11º, da lei 8.429/92, que diz:

“Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: (...)”

A Constituição Federal, em seu artigo 37, caput, prevê que a Administração Pública, direta ou indireta, obedecerá aos seguintes princípios (conhecido como LIMPE):

a. Legalidade – Artigo 5ª, Inciso II, da CF/88;

b. Impessoalidade - Veda autopromoção pessoal, imputa-se a atividade ao Estado

c. Moralidade - Proceder com boa-fé, sem expediente ou malícias (...)

d. Publicidade – Artigo 37, parágrafo 1º, da CF/88;

e. Eficiência – Inserido pela Emenda Complementar 19/98.

Princípio da Legalidade – Rege a imputação do antecedente legal (previsão em lei) para a prática do ato, expressa subordinação da atividade administrativa à Lei, significando que a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza. Enquanto o particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe.

A vontade da Administração Pública é a vontade expressa na lei, sendo irrelevante qualquer convicção ou opinião pessoal do servidor público (princípio da legitimidade).

O Administrador não pode agir, nem deixar de agir, senão de acordo com a lei, na forma determinada. No direito administrativo, o conceito de legalidade contém em si não só a lei mas, também, o interesse público e a moralidade administrativa.

Princípio da Impessoalidade – está relacionado a finalidade (Hely) ou Imputação da atividade administrativa que se completam para a satisfação do bem estar social. Não se imputam a pessoa que os praticou, isto é, significa que a atuação administrativa se destina a um fim público, não podendo beneficiar pessoas em particular. Os atos praticados são imputados não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão administrativo responsável. Consiste na proibição de atos praticados sem interesse público ou conveniência administrativa, e que vise, unicamente, o favorecimento de terceiros.

A Administração deve servir a todos, sem preferência ou aversões pessoais e partidárias.

O mérito dos atos pertence à Administração, e não às autoridades que os executam. A publicidade dos órgãos públicos deve ser impessoal, não podendo conter nomes, símbolos ou imagens que caracterizam promoção pessoal. (art. 37, § 1º, CF).

Princípio da Moralidade – corresponde a observância de conduta ética, o servidor deve atuar com honestidade, boa-fé, sem malícias ou expedientes. A moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação de atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio. O administrador, além de agir conforme a lei, também deve ser justo. Descreve o 5º, LXXIII da CF/88:

“Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má -fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

Princípio da Publicidade – É uma forma de divulgação dos atos da administração, de prestação de contas do Servidor Público para com os administrados e sociedade. Não compreende a propaganda ou promoção pessoal, por meio da publicidade se dá validade e eficácia às Leis, computam-se os prazos processuais e procedimentais para eventual recurso e preclusão.

É exigida ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública. É requisito de eficácia do ato administrativo (manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, criando direito e impondo obrigações aos administrados e a si próprio). A divulgação deve ser por órgão oficial (Diário Oficial), ou jornais contratados para essas publicações, ou na sua falta, a divulgação deve se concretizar na afixação do ato ou da decisão na Prefeitura, porta do Fórum, mural do Quartel, ou qualquer outro lugar que se possa dar publicidade.

A publicidade, além de assegurar os efeitos externos do ato, propicia o conhecimento e controle pelos interessados diretos e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais: mandado de segurança destinado a coibir atos ilegais da autoridade que lesam direito subjetivo, líquido e certo (art. 5º, LXIX); direito de petição aos Poderes Públicos, para defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (art. 5º , XXXIV); ação popular, instrumento de defesa dos interesses da coletividade (art. 5º, LXXIII) e habeas data, que assegura o conhecimento de registros concernentes ao postulante e constantes de repartições públicas ou particulares acessíveis ao público, ou para retificação de dados pessoais (art. 5º, LXXII).

Os atos públicos devem ter divulgação oficial, como requisito de sua eficácia, salvo as exceções previstas em lei: atos de interesse da segurança nacional, classificados pelo Presidente da República como sigilosos (art. 5º, XXVIII da CF); certas investigações policiais (art. 20 do CPP); processos cíveis em segredo de justiça (art. 155 do CPC).

Há atos que se admite exceção a publicidade, tais como: àquele que devassa a intimidade, contrariar o interesse Social da Coletividade, Segurança Nacional

Princípio da Eficiência – Foi inserido na Constituição Federal por meio da Emenda Constitucional nº 19/98 e determina que a administração pública trabalhe com profissionalismo, com a melhor técnica, de forma racional e sem amadorismo, com sensatez, não comprometa recursos públicos de forma desnecessária, deve realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional.

Referido princípio se materializa por meio da prorrogação do estágio probatório para 02 (dois) anos, salvo aos vitalícios permitindo a exoneração de servidores públicos, por meio de plano de metas, por avaliação periódica de desempenho de seus servidores, pelo contrato de gestão e contenção de despesas públicas e exoneração de servidores.

É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

Aproxima-se da ideia de economicidade, isto é, alcançar os objetivos da Administração do modo mais simples, rápido e econômico.

PRINCÍPIOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL - Artigo 111, da CE/SP - São somados aos princípios determinados pela Constituição Federal (LIMPE)

 

“A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público”.

 

Princípio da Razoabilidade – Corresponde a necessidade de observância do senso comum, da sensatez, da prudência na escolha da decisão. É aquele que tem por fim aferir a compatibilidade entre os meios empregados pela Administração Pública e os fins desejados por ela, de modo a evitar restrições desnecessárias, abusivas e arbitrárias. A Administração deve agir com bom senso, de modo razoável, adequando, sempre, a conduta do agente público com a finalidade do ato, sem excessos.

O Administrador será razoável se aplicar critérios sem crenças pessoais ou ideológicas, decidindo de forma equilibrada. A razoabilidade obriga a manutenção de congruência lógica entre o fato e a decisão.

Princípio da Finalidade – Visa impedir a prática de atos administrativos sem interesse público ou conveniência para a administração, com o único objetivo de satisfazer interesses privados (favoritismo ou perseguição).

A Administração deve agir com a finalidade de atender ao interesse público visado pela lei, caso contrário dar-se-á o desvio de finalidade, que é uma forma de abuso do poder, acarretando a nulidade do ato.

Princípio da Motivação (fundamentação) – Corresponde na exposição escrita das razões de fato e de direito que ensejaram à prática do ato. Consiste na fundamentação respalda a decisão adotada pelo Administrador, bem como informa o Administrado, quantos as razões que o conduziram àquela decisão administrativa (motivação de um ato que indeferiu um requerimento, por exemplo).

 

Princípio do Interesse Público – Os atos praticados pelo Administrador deverão primar pelo interesse da coletividade, isto é, garantir a manutenção da ordem pública, que significa dizer a segurança e a tranqüilidade da população.

Regra básica da Administração é o atendimento ao interesse público, entendido como o bem-estar coletivo, da sociedade como um todo (interesse público primário), que nem sempre coincide com os interesses de órgãos estatais (interesse público secundário).

Sempre que houver um conflito entre o interesse público e o particular, deverá prevalecer o interesse público, respeitando-se, sempre, os direitos e garantias individuais expressos na Constituição Federal, tais como o direito ao contraditório, a ampla defesa, a justa e prévia indenização, nos casos de desapropriação.

PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS (outros)

Princípio da Proporcionalidade – Corresponde a necessidade de congruência lógica, compatibilidade entre o motivo (acontecimento da realidade que autoriza o ato administrativo) e a decisão a ser tomada. Chamado também de princípio da proibição de excesso, é aquele que obriga a adequação dos meios empregados. Este princípio está contido no princípio da razoabilidade, pois a razoabilidade sempre exige proporcionalidade. Exemplo: Estabelecimento sujo, Fiscal Sanitário aplica a multa, não é lógico "fechar o estabelecimento" ou Fiscal da Prefeitura construção sem licença, aplica a multa não é razoável ou proporcional a demolição.

Princípio da Autotutela - corresponde a possibilidade da administração pública rever seus próprios atos, seja para anulá-los, seja para revogá-los. Aplica-se a súmula 473, do Supremo Tribunal Federal, possibilitando tanto a revogação por conveniência e oportunidade ou anulação interna por ilegalidade, uma vez que não se origina direitos, ressalva a apreciação do Poder Judiciário (princípio da Jurisdição ou Universalização do Judiciário). Na revogação respeita-se os direitos adquiridos.

Princípio do Controle/Tutela - possibilita que o Ente Político (União, Estado, Município ou DF) institua o controle e fiscalização das pessoas jurídicas de direito público por ela constituídas e vinculadas.

Princípio da Segurança Jurídica (ou da estabilidade social) expressa que nova interpretação do ato administrativo não pode atingir o ato administrativo já consolidado, incorporado, conforme artigo 5ª, inciso XXXVI, da Constituição Federal (por exemplo: forma de cálculo do RETP na Instituição). Para maiores informações veja teoria de Gabba.

(...)

AGENTES PÚBLICOS OU SERVIDORES PÚBLICOS (gênero)

São todas as pessoas, vinculadas ou não ao Estado, que mantém relação profissional e incide a relação hierarquizada e tem como característica aprovação em concurso público, que prestam serviço a ele, de forma permanente ou ocasional, ainda que sem remuneração, o termo correto segundo a Doutrina é Servidor Público (o termo Funcionário Público é utilizado para fins Penais), que na explicação do Professor Marcio Elias Rosa compreende: Agentes Políticos, Agentes Administrativos, Agentes Delegados, Agentes Honoríficos e Agentes Credenciados:

Agentes políticos: são aqueles que compõe o primeiro escalão do Governo, retiram atribuições diretamente da Constituição Federal, atuam com liberdade e sem subordinação, aos quais cabem as funções de orientar, dirigir e estabelecer diretrizes do Poder Público. A competência dos agentes políticos advém da própria Constituição. Não estão submetidos às regras comuns aos servidores públicos em geral. Possuem certas prerrogativas, inerentes ao exercício da função. São agentes políticos os Chefes do Poder Executivo (Presidente da República, Governadores, Prefeitos), Ministros, Secretários Estaduais, Municipais e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados e Vereadores), Juízes de Direito e Promotores de Justiça.

Agentes Públicos: Compõe a grande massa de servidores, toda pessoa física investida definitiva ou transitoriamente em cargo, emprego ou função pública. Dá-se por provimento ou posse (convocação em DOE) e investidura que é o efetivo exercício no cargo. São os servidores públicos em geral. Podem ser civis ou militares.

Agentes honoríficos: são aqueles chamados para colaborarem com o Estado, de forma transitória, pessoas nomeadas, designadas para o exercício de atividade estatal relevante, em condição que a investidura constituiria relação de emprego e considerados servidores públicos apenas para fins penais, exercem encargo público (múnus público), são Mesários Eleitorais, Jurados, Comissário de menores.

Agentes delegados: são aqueles que atuam em nome próprio, por conta e risco exercendo atividade pública, sujeitando-se a regulamentação e controle do Estado. As obrigações assumidas por eles não se transmitem ao Estado. São os serventuários da Justiça, Cartorários, notariais.

Agentes Credenciados: toda pessoa física que recebe a incumbência de representar em ato certo, determinado, específico em nome do Estado e administração público, pode ser com ou sem remuneração. É de natureza transitória, por exemplo: representar o país no estrangeiro ou ainda representar o país para realização da Copa do Mundo. O credenciamento faz com que se impute responsabilidade a este.

Sobre os Militares Estaduais, o artigo 42, da Constituição Federal, diploma Superior de nossa Legislação, descreve:

"Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios".

O Poder Constituinte decorrente, materializada pela Constituição do Estado de São Paulo e a lei de ensino está em consonância com este dispositivo ao dizer que a formação consiste no Curso Superior Técnico de Polícia Ostensiva e da Preservação da Ordem Pública, conforme artigo 141, da CE/SP c/c artigo 33, do Decreto 54.911/09, que descrevem:

“À Polícia Militar, órgão permanente, incumbe, além das atribuições definidas em lei, a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública” (art. 141, CE/SP).

SEÇÃO I - Do Curso Superior de Técnico de Polícia Ostensiva e Preservação da Ordem Pública:

“O Curso Superior de Técnico de Polícia Ostensiva e Preservação da Ordem Pública é curso seqüencial de formação específica, destinado a qualificar tecnicamente o Soldado PM, no início da carreira, para análise e execução, de forma produtiva, das funções próprias de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública, em conformidade com a filosofia que norteia a polícia comunitária, além de outras atribuições definidas em lei, bem como as de bombeiro e a execução das atividades de defesa civil. Parágrafo único - A conclusão com aproveitamento atribuirá às Praças da graduação inicial a especialidade superior de Técnico de Polícia Ostensiva e Preservação da Ordem Pública”.

 

RESPONSABILIDADE DO ESTADO

Inicialmente responsabilidade é a conseqüência jurídica patrimonial do descumprimento de relação obrigacional assumida e que faz surgir/aparecer a Responsabilidade, que pode ocorrer por ações dolosas, culposas e em casos de omissões.

 

A regra é que o Estado é responsável pelos danos que seus agentes causarem nesta condição (é obrigado, pois em princípio cabia a ele), ensejando assim a sua responsabilização decorrente da obrigação – que o vínculo abstrato de conteúdo patrimonial por meio do qual alguém se vê compelido a dar, fazer, não fazer ou suportar algo.

 

 

Responsabilidade Objetiva

 

O Estado possui uma gama de atividades/serviços e que acabam sendo distribuídas interna ou externamente, ocorrendo o que se denomina desconcentração (divisão interna dentre da própria pessoa política ou ente político) ou pela descentralização (distribuição externa por delegação ou outorga de serviços públicos, por exemplo, concessão do serviço de telefonia, de rodovias, de tabeliães ou notariais, autorização para funcionamento de uma escola, etc).

O fato de transmitir/delegar o serviço a terceiro faz com que ele seja responsável pela prestação, de forma primária ou secundária, a depender da forma de constituição da pessoa jurídica. De forma secundária é responsabilidade de forma residual, quando houver bens pelo delegatário/prestador em nome do Estado para reparar o prejuízo causado. Descreve o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal:

 

As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Verifica-se no dispositivo o que se denomina Responsabilidade Objetiva no qual o ente político (seja da União, do Estado, Município do Distrito Federal) é responsável pelos danos que foram causados por seus Ministérios, órgãos, agentes, assegurado o direito de regresso contra o causador do ilícito.

Por esta previsão para processar o Estado, independerá de discussão do dolo ou da culpa, dispensando o autor deste ônus de prova e o processo será célere, por isto é conhecido como responsabilidade objetiva, bastará comprovar os requisitos:
a) sujeitos
b) Nexo de causalidade
c) dano ou resultado.

 

Neste processo prevalece que não se admite a Denunciação da Lide (lide é um conflito de interesses a uma pretensão resistida), no qual o Estado poderia chamar ao processo o servidor culpado e discutir fatos relacionados a culpabilidade (dolo/culpa), tudo em um único processo visando a economicidade, porém a regra é o Estado indeniza e em processo autônomo cobra do servidor público

 

 

Responsabilidade subjetiva

Diferente do ocorre na responsabilidade Objetiva, o autor de eventual demanda/processo contra o Estado, deverá comprovar o “dolo e a culpa” e conseqüente omissão, fazendo com que o processo seja moroso, uma vez que o autor terá o ônus de comprovar estes elementos, aplicando-se as regras do direito Civil, com os requisitos:

a) Os sujeitos

b) Nexo de Causalidade;

c) Dano/lesão causada

d) dolo ou culpa

 

Formas de responsabilidade

1) Responsabilidade administrativa: é a que resulta da violação de normas internas pelo servidor sujeito ao estatuto e às disposições complementares estabelecidas em lei, decreto ou qualquer outro provimento regulamentar da função pública, apuradas como regra em Sindicância, Investigações Preliminares, etc.

2) Responsabilidade civil: é a obrigação que se impõe ao servidor de reparar o dano causado, por culpa ou dolo, no desempenho de suas funções. É essencial que o ato culposo cause dano patrimonial ou moral, sem o qual não há que se falar em responsabilização civil, momento em que o Estado pratica o que se denomina Direito de Regresso ou Ação regressiva.

3) Responsabilidade criminal: é a que resulta do cometimento de ilícitos penais (crimes ou contravenções) definidos em lei nacional. O ilícito penal sujeita o servidor a responder a processo crime e a suportar os efeitos legais da condenação.

Dependendo do caso concreto, o servidor pode responderá cumulativamente nas três esferas de responsabilidade, como dispõe a lei 4.898/65 (Abuso de Autoridade).

 

 

Ação Regressiva ou Direito de regresso

É o processo por meio do qual a Administração Pública vai cobrar do Agente da Administração ou servidor público ou do particular responsável pelo dano a reparação pelo ilícito cometido no desempenho das funções que agiu com dolo ou culpa, devidamente comprovado por meio de procedimentos de apuração interno ou ainda por despesas que teve para com o agente (por exemplo: investiu em conhecimentos, infraestrutura para capacitação profissional do admitido em concurso público).

São exemplos fáticos: morte de inocente em ação policial, morte de reeducando em estabelecimento profissional, prisão ilegal feita por policiais, constrangimento e vexame causado a inocentes, abuso de autoridade, etc.

Lembre-se de que neste caso o servidor público violou normas de condutas impostas, diferentemente quando a administração tem que ressarcir por algum ato lícito, como ocorre na desapropriação. Indeniza-se por atos ilícitos, ressarci-se por atos lícitos!

 

Causas de exclusão de Responsabilidade do Estado

Como ser verificou o Estado é responsável por ilícitos ou lícitos praticados por seus agentes no exercício da função, podendo se isentar da responsabilidade pelas seguintes formas:

1) Culpa exclusiva da vítima (se for concorrente responderá)

2) Culpa de terceiro (por exemplo: conflito entre torcidas que geram diversos danos ao patrimônio público e particular)

3) Caso fortuito ou força Maior (Fenômenos não desejáveis, Imprevisíveis, em regra atribuídos à natureza, por exemplo: descarga elétrica, tempestades).

Observação: Não elimina ou exime o Estado de responsabilidade: a omissão na prestação do serviço, por exemplo: A Polícia Militar é avisada de passeata, deve promover a Segurança, caso não compareça e ocorra incidentes o Estado será responsabilizado; Outro exemplo de evento da natureza a chuva por si só não gera responsabilidade do Estado, porém se ficar evidenciado que não foi feito a manutenção, limpeza nos bueiros, haverá culpa do Estado.

Por permitir a exclusão da Responsabilidade do Estado, prevalece o entendimento que foi adotado no Brasil a Teoria do Risco Administrativo e não do Risco Integral (só aplicável em alguns casos, como por exemplo atividades nucleares)

 

ATO ADMINISTRATIVO

 

Conceito: Segundo Hely Lopes Meirelles, ato administrativo é toda manifestação unilateral da administração pública, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. (Direito Administrativo Brasileiro, p. 145.)

O conceito acima expressa o artigo 81, do código Civil revogado, são exemplos de atos administrativos: decreto de expropriatório, Licença para construir, Elaboração de Auto de Infração e Imposição de Penalidade (multa), Escalas de Serviços, Portarias expedidas, Resoluções, Instruções, Instruções, dentre outros.

Há outras definições de ato administrativo, porém Ato Administrativo em sentido estrito é aquele em que há prerrogativas pela administração e sujeições ao particular, diferente de celebração de contratos com o particular, no qual está anui, manifesta a vontade, não há de falar em prerrogativa da administração público, logo, entendo que o Conceito do Magistrado Ricardo de Castro Nascimento melhor aplicado, que diz:

“Ato Administrativo é a declaração unilateral do Estado, no exercício da função administrativa e em complementação à lei, que gera efeitos jurídicos ao destinatário, independentemente de sua aquiescência, e sujeitando-se ao controle Jurisdicional”.

 

Ordem Pública é uma palavra ampla e abrange inicialmente um tríplice aspecto, Salubridade Pública (saúde pública sem anomalias, síndromes do medo, sem clínicas de aborto clandestinas, etc) , Segurança Pública (sensação de segurança, que o crime não vai ocorrer, função preventiva e repressiva) e Tranquilidade Pública (paz reinante nas ruas, situação de normalidade) de forma exemplificativa.

 

ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO (método mnemônico LEIA)

Princípio da Legitimidade ou Veracidade – Pressupões que os atos praticados pelo servidor público são legítimos (de acordo com a lei e visam o interesse público), são verdadeiros e autoriza a imediata execução do ato, mesmo que possuam vícios ou defeitos que posteriormente o invalidem. A administração não precisa demonstrar a correção do ato, mas o particular, ao contestá-lo, deverá produzir prova nesse sentido junto a administração ou por meio do Poder Judiciário.

Situação fática hipotética: Determinado policial rompe o noivado e por rancor e ira da ex nubente faz algumas multas e requer ainda ao amigo policial militar que o faça também, porém neste período a moça deixou o carro para revisão em determinada Concessionária que contrata um advogado para processar a Concessionária por Danos materiais e eventual crime, porém a concessionária afirma e prova que o veículo não saiu do pátio; ao verificarem o Auto de Infração e Imposição de Penalidade verifica-se que a multa foi feita por policial de folga e ex-noivo da Senhorita e o outro que fez a multa estava escalado em outra localidade. Todo o fato teve que ser provado para que fosse possível anular a multa!

Autoexecutoriedade - é a possibilidade de a administração executar seus próprios atos sem haver necessidade de socorrer-se ao Poder Judiciário, observando os limites traçados na lei. Por exemplo: placa de proibido parar e estacionar, aplica-se a multa e aciona o guincho para rebocar o veículo. Todavia, não poderá exigir o imediato pagamento da multa, que será feito pela via administrativa e caso não pagar, será transformada em Certidão de Divida Ativa e cobrado por meio de Procurador do Estado (advogado).

Imperatividade - decorre do Poder de Império do Estado de exigir o cumprimento de seus atos, decorre da Soberania de suas decisões.

Exigibilidade - O ato legal praticado pelo Servidor Público decorre da lei e corresponde a força coativa da decisão para o particular, sob pena de multa, coerção. Alguns autores mencionam a Exigibilidade e Imperatividade em único aspecto.

 

ELEMENTOS OU REQUISITOS DO ATO ADMINISTRATIVO

Temos 05 (cinco) requisitos COMFF:

Competência - vinculado (Quem a lei determina, investido na função)

Objeto - Discricionário (liberdade de atuação, conveniência e oportunidade

Motivo - Discricionário (liberdade de atuação, conveniência e oportunidade)

Forma - Vinculado (a prescrita em lei, não proibida pelo Ordenamento Jurídico)

Finalidade - Vinculado (sempre Interesse Público, bem estar social)

Devem ser analisados conjuntamente e descritos no artigo 2º, da lei nº 4.717/65, e conceituados pelo parágrafo único de forma antônima/contrária:

"2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:

a) incompetência (fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que praticou)

b) vício de forma (consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato);

c) ilegalidade do objeto (ocorre quando o resultado do ato importa em violação da lei, regulamento ou outro ato normativo;

d) inexistência dos motivos (se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido);

e) desvio de finalidade (se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explicita ou implicitamente, na regra de competência)”.

Competência: é quem a lei diz que tem atribuição à prática do ato e não quem quer ou pensa que pode. Competente para dispensar o aluno é o Comandante de Cia/Esc e não a pessoa do Capitão. Em regra, é intransferível e improrrogável pela vontade do interessado. Porém, em determinados casos, pode ser delegada ou avocada. É condição de validade do ato, pois, sendo praticado por agente incompetente o ato é nulo.

Exemplo: a competência da autoridade com poder disciplinar na PMESP está definida no artigo 31 da Lei Complementar nº 893, de 09Mar01(R DPM), bem como está delimitada pelo artigo 32 da mesma lei.

Finalidade: Consiste no objetivo a ser atingido (interesse público), pois a Administração Pública só se justifica como realizadora de interesse coletivo. A finalidade é indicada pela lei, implícita ou explicitamente, não podendo o Administrador realizar alterações, indicações ou desvios que não os indicados na norma. A alteração de finalidade gera a nulidade do ato.

Exemplo: se um PM for transferido por um problema pessoal (particular) com seu Cmt, então, neste ato administrativo de movimentação, o requisito finalidade estará prejudicado, pois o interesse que envolveu a questão foi particular e não de interesse público (conveniência do serviço).

Forma: Em regra é forma e consiste no revestimento do ato administrativo. A forma legal constitui requisito vinculado e imprescindível para a perfeição do ato. Enquanto a vontade do particular pode manifestar-se livremente, a da Administração Pública exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente.

A inobservância da forma vicia substancialmente o ato, tornando-o passível de invalidação, desde que necessária à sua perfeição e eficácia.

Exemplo: o policial que autua um infrator das normas de trânsito tem que preencher o Auto de Infração, normatizado pelo DETRAN/SP, não podendo comunicar a irregularidade por meio de documento denominado “PARTE”.

Motivo: É o acontecimento que, quando e onde acontecido autoriza a prática do ato administrativo, a situação que determina ou autoriza, de fato e de direito, a realização do ato. O motivo pode vir expresso em lei (elemento vinculado), como pode ser deixado a critério do administrador (elemento discricionário).

Exemplo: o Comandante ao decidir pela punição disciplinar de um PM que faltou ao serviço, deve expor os motivos que determinam a sua decisão, ou seja, esclarecer que ficou provado, nos autos, que o acusado não compareceu no local de trabalho, nem apresentou qualquer causa que justificasse sua falta, nos termos do Regulamento Disciplinar.

Objeto: Todo ato administrativo tem por objetivo a criação, modificação ou comprovação de situação jurídica, concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público.

O objeto identifica-se com o seu conteúdo, por meio do qual a administração manifesta o seu poder, a sua vontade, ou atesta situação preexistente.

Exemplo: Acidente de trânsito, sem vítima, envolvendo Vtr. O objeto da Sindicância que deverá ser instaurada é o acidente, a fim de apurar a responsabilidade civil e administrativa do policial.

 

 

 

TIPOS DE ATOS ADMINISTRATIVOS

O Plano de Unidade Didática – PDM explicita Ato Vinculado e Ato Discricionário, embora a doutrina mencione outros, tais como atos normativos (destina-se a esclarecer situação interna, com edição de regulamento por exemplo), ordinatórios (disciplinam conduta interna, materializados por exemplo com Instruções Continuadas, memorandos, etc), enunciativos (são atos que atestam, declaram situação de interesse do particular "declaração de estudante"), negociais (manifestação bilateral pela Administração e particular, por exemplo: Licença para construir, autorização etc), punitivos (atos que contêm sanção aos particular por ex: cassação ou advertência ao servidor, repreensão, etc). Porém para a disciplina a principal classificação do ato administrativo, será:

Atos vinculados: são aqueles praticados sem liberdade de escolha pelo servidor público, a lei já traça os atos a serem praticados conforme o motivo que se apresentou, a não observância enseja a invalidação do ato administrativo. As imposições legais absorvem a liberdade do Administrador. Sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade do ato. Nos Atos Administrativos vinculados todos os requisitos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto), são vinculados.

Exemplo: aluno se acidenta e sofre mais de 60 dias de licença, a norma determina que deverá ser instaurado Sindicância para apurar o fato, qual o motivo da lesão. Tal procedimento administrativo irá resguardar o discente e a administração pública.

Atos discricionários: são aqueles que a Administração pode praticar com liberdade de escolha de acordo com a conveniência e oportunidade. Possibilita a autoridade competente escolher qual decisão tomará, mas sempre com foco no interesse do bem estar social e coletivo. Mesmo nos Atos Administrativos discricionários os requisitos competência, finalidade e forma são vinculados, sendo que a discricionariedade se manifesta nos requisitos motivo e objeto.

Exemplo: o administrador tem a liberdade de escolher qual sanção irá aplicar ao servidor que cometeu infração no exercício do cargo, entre a aplicação de pena de advertência ou a repreensão, levando-se em conta, no caso concreto, as circunstâncias do fato e as causas de atenuam e agravam a conduta.

Discricionariedade e arbítrio são conceitos diversos. Discricionariedade é liberdade de ação dentro dos limites legais. Arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário é permitido pelo Direito, portanto legal e válido.

Ressalta-se que, no ato vinculado, o Administrador não tem qualquer liberdade de escolha, pois está totalmente sujeito à minúcias da lei. Já no ato discricionário, o Administrador possui o liberdade de escolha, porém dentro das possibilidades estipuladas na lei.

Outra questão é que a Autoridade pública tem o dever de prestar contas, de zelo, aperfeiçoamento, trabalhar com racionalidade, logo, em um ato Discricionário com destinação de verbas públicas, deverá sempre avaliar as conseqüências do ato, sob pena de incorrer em Improbidade Administrativa (danos ao patrimônio), exemplo hipotético de autoridade tenha recursos para construir uma obra, porém o local previsto inicial para a construção está prestes a ser desapropriado e afetado para construção de evento internacional.

 

 

PODER DE POLÍCIA

 

Conceito: Poder de Polícia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens e atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado (Hely Lopes Meirelles – Direito Administrativo).

A finalidade é a defesa do bem-estar, do interesse da coletividade, possibilitando fiscalizar os serviços autorizados e de licença outorgados, é instrumento/ferramenta que viabiliza a atuação da atividade do Estado, sem ele o particular não estaria obrigado a acatar as decisões, não é exclusividade da polícia, mas de todo o servidor no desempenho de suas funções, tal como o Fiscal Sanitário que ao fiscalizar determinado estabelecimento determinará providências corretivas de limpeza, higiene, aplicação de multas, etc; do fiscal da prefeitura ao determinar para que o construtor regularize determinada obra, apresente o projeto de construção e aplicação de multa, bem como sujeições ao crime de desobediência; do fiscal fazendário para fiscalizar os livros caixas do estabelecimento, entre outros (...). Possui atributos próprios.

O artigo 78, do Código Tributário Nacional, descreve:

“Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos”.

Parágrafo único: Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.

Segundo Álvaro Lazzarini, como poder administrativo, o Poder de Polícia, que legitima o poder da polícia e a própria razão dela existir, é um conjunto de atribuições da Administração Pública como poder público, indelegáveis aos entes particulares, embora possam estar a ela ligados, tendentes ao controle dos direitos e liberdades das pessoas, naturais ou jurídicas incidentes não só sobre elas, como também em seus bens e atividades, tudo a ser inspirado nos ideais do bem comum.

Razão, fundamento, finalidade e objeto do Poder de Polícia.

Poder de Polícia - Razão e Fundamento: A razão do poder de polícia é o interesse social e o seu fundamento está na supremacia que o Estado exerce em seu território sobre todas as pessoas, bens e atividades. Supremacia que se revela nos mandamentos constitucionais e nas normas de ordem pública, que condiciona e restringe direitos individuais em favor da coletividade. O exercício de direito individual deve atender ao interesse público, ao bem estar social e por isso estará sujeito ao condicionamento da administração. O fundamento, portanto, é a supremacia do interesse público sobre o interesse particular.

Objeto e Finalidade - Poder de Polícia: o objeto do poder de polícia administrativa é todo bem, direito ou atividade individual que possa afetar a coletividade ou por em risco a segurança nacional, exigindo, por isso mesmo, regulamentação, controle e contenção pelo Poder Público. Com tal propósito, a Administração pode condicionar o exercício de direitos individuais, delimitando a execução de atividades, como condicionando o uso de bens que afetem a coletividade ou contrariem a ordem jurídica estabelecida, ou se oponham aos objetivos permanentes da Nação. A finalidade do Poder de Polícia é a proteção ao interesse público.

Extensão e Limites - Poder de Polícia: a extensão do poder de polícia é muito ampla, abrangendo desde a proteção à moral e aos bons costumes, a preservação da saúde pública, o controle de publicações, a segurança das construções e dos transportes, até a segurança nacional. Os limites do poder de polícia administrativa são marcados pelo interesse social em conciliação aos direitos fundamentais do indivíduo, assegurados na Constituição Federal (artigo 5º), através de restrições impostas às atividades do indivíduo que afetam a coletividade (cada cidadão cede parcela mínima de seus direitos em prol da comunidade, recebendo em troca serviços prestados pelo Estado).

 

Atributos

 

Os atributos do Poder de Polícia dão concretude a ação estatal e são: Coercibilidade, Autoexecutoriedade e a Discricionariedade (CAD).

Coercibilidade: decorre do Poder de Império, da soberania do Estado, sujeitando ao particular a crime de Desobediência pela não observância e condução forçada (força física). Não há ato de polícia administrativa facultativo para o particular que só pode aceitar.

Autoexecutoriedade: é a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem a necessidade de socorrer-se ao Poder Judiciário, por este atributo é possível postergar, prorrogar o contraditório e a ampla defesa por exemplo.

Discricionariedade: traduz-se na livre escolha do servidor público em avaliar o momento oportuno, conveniente e a seu critério para exercitá-lo, por exemplo: abordagem a veículo em face de fundada suspeita, o Policial diante do caso concreto de segurança da população, dos demais colegas, vai decidir o local apropriado para a abordagem.

Características do Poder de Polícia

Exercitado pela Administração Pública.
É decorrente da Lei.
Objetivo é proteger o interesse público (bem-estar).
Incide sobre liberdade, atividades, propriedades como regra.
Pressupõe vinculo social da administração e do administrado e ainda compromisso social.

Meios e/ou formas de atuação do Poder de Polícia: se dará por meio de expedição de Alvará, que pode se materializar por meio da Licença ou da Autorização.

Alvará: é ato unilateral, discricionário pelo qual o Poder Público em caráter precário faculta a alguém o exercício de uma data atividade material ou serviço (alvará de taxi, porte de arma, etc) - é possível a cassação pela administração.

Licença: é ato administrativo negociável vinculado, pelo qual o Poder Público libera o exercício de uma dada atividade material ao particular. A cassação dá ensejo a indenização ou ressarcimento por prejuízos suportados pelo particular ou contratado.

 

PODERES E DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICO

O poder está relacionado ao Poder de Polícia e são instrumentos que viabilizam a atividade estatal, sempre decorrem da lei, tem a natureza para o agente público de encargo “munus público” de conservação, aprimoramento, valorização, não detém poderes de disposição, renúncia (princípio da indisponibilidade). Por conseqüência são irrenunciáveis, pois decorrem da lei, são exercícios de caráter obrigatório “dever de agir”; não são privilégios da pessoa física, mas prerrogativas do cargo público.

Se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o Administrador Público é uma obrigação de atuar. Em conseqüência, a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando deve agir ou manifestar -se, gera responsabilidade para o agente omisso e autoriza a obtenção do ato omitido por via judicial.

Em síntese: os poderes do Administrador Público são prerrogativas conferidas aos Agentes Públicos para alcançar os fins públicos. Essas prerrogativas são outorgadas por lei e exigem fiel observância dos princípios administrativos (moralidade, impessoalidade, finalidade, razoabilidade, etc.). São poderes instrumentais e não poderes estruturais que decorrem diretamente da própria Constituição Federal.

PODERES EM ESPÉCIE

 

Poder Vinculado: é a atuação da Administração Pública sem liberdade de escolha (conveniência e oportunidade), em outras palavras a administração não é liberta da absoluta influência da lei, significando que sua atuação deve corresponder ao que estiver disposto, nos exatos moldes que ela determina, isto é, naquelas situações em que é mínima ou inexistente sua liberdade de atuação, O ato administrativo que se desvie dos requisitos legais, será nulo, podendo ser reconhecido pela própria Administração ou pelo Judiciário.

Assim, o poder é vinculado, quando a administração somente pode fazer o que a norma estabelece. Exemplo: licença maternidade, art. 7º XVIII, da CF; licença paternidade, art. 7º XIX, da CF, ou nos casos de que não pode ser negado a aposentadoria aos 70 anos.

Poder Discricionário: é aquele que confere margem de liberdade ao Agente Público, atua de acordo com a conveniência e oportunidade. A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade que é conferida ao Administrador e encontra plena justificativa na impossibilidade de o legislador catalogar, na lei, todos os atos que a prática administrativa exige, permitindo o trabalho interpretativo. Lembre-se de que a discricionariedade reside no objeto e motivo.

Exemplo de Poder Discricionário está nos atos dos poderes Estruturais, que extraem competência e atribuição diretamente da Constituição, como é o caso do Chefe do Executivo (Governador), ou seja, se vai investir na Segurança Pública, na Administração Penitenciária, etc.

Poder Hierárquico: pressupõe a relação de subordinação, de escalonamento de funções na administração pública, decorrem as prerrogativas do Superior Hierárquico de dar ordens, de rever, de fiscalizar, de delegar e avocar.

O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas no âmbito interno da Administração; atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência. Do poder hierárquico decorrem poderes-deveres implícitos para o superior, tais como a de dar ordens e fiscalizar o seu cumprimento; a de delegar e avocar atribuições e a de rever atos dos subordinados.

Delegação é transferência temporária de algumas atribuições do superior hierárquico ao subordinado, revogável a qualquer tempo. A avocação, ao contrário, é a assunção da execução de alguma atribuição do subordinado pelo superior. A avocação também deve ser medida excepcional.

Poder Disciplinar: corresponde ao dever de apuração e punição interna em razão de falta funcional ou violação de dever funcional e é exercido nos limites da própria administração, só sujeitando aos servidores públicos e não aos particulares. é o poder-dever de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.

Não temos mais a aplicação da verdade sabida e a escolha da sanção administrativa deve ser necessariamente motivada (exposição escrita das razões de fato e de direito) com demonstração de compatibilidade entre a falta e a sanção escolhida.

O administrador, no seu prudente critério em relação ao serviço e verificando a existência de transgressão disciplinar, aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em lei. No caso dos policiais militares do Estado de São Paulo, segue-se o disposto na Lei Complementar 893, de 09 de março de 2001 – Regulamento Disciplinar da Polícia Militar.

O Poder Disciplinar da Administração difere do Poder Punitivo do Estado (ius puniendi), à medida que este não é interno, sendo realizado pelo Poder Judiciário, nos casos de crime ou contravenção.

O Poder Judiciário pode analisar/examinar o aspecto legal/formal como, por exemplo, o devido processo legal ou pela inexistência de motivos na escolha da sanção, pode anular e devolver, mas não poderá julgar.

Poder Regulamentar (ou normativo): é a faculdade do Chefe do Poder Executivo em editar decretos ou regulamentos que garantam a fiel execução da lei, excepcionalmente, decretos autônomos sobre a matéria de sua competência, em alguns casos específicos. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo, indelegável a qualquer subordinado (art. 84, IV, CF). Encontram limites na própria lei, já que não podem dispor de forma diferente; no aspecto formal já que o decreto não pode ser substituído por portaria; na Constituição Federal já que o ato normativo ou regulamentar não pode ser objeto de reserva de lei.

Vejamos: Decreto – ato que veicula decisão do Chefe do Poder Executivo, seja atos de efeitos abstratos (lei) ou de efeitos concretos; Resoluções – ato que veicula deliberações em assuntos de sua própria competência ou deliberações de órgãos Colegiados (vontade da maioria); Instruções – ordens emanadas dos Superiores aos subordinados e relativos a determinados serviços.

O decreto de execução é aquele que explicita a lei, através de atos normativos gerais e abstratos e impessoais, concernentes à atuação da Administração. Portanto, pressupõe a existência de uma Lei, restringindo-se ao conteúdo e limites da Lei, detalhando seus dispositivos.

ABUSO DO PODER

Cediço, certo, concreto que o Poder deve ser na forma da lei, do lícito, do justo, exatamente na forma do antecedente legislativo, o abuso de poder levará a arbitrariedade, ao ilícito, que pode ocorrer por:

1) Excesso do Poder - corresponde a violação de regra de competência, que é requisito/elemento do ato administrativo, no qual o agente vai além, toma decisão que não lhe competia. Tem competência para alguns atos, porém extrapola. Enseja responsabilidade e apuração interna, verificação de convalidação do ato, cassação, revogação (...). Por exemplo: Comandante de Cia é responsável pelo enquadramento disciplinar, a dispensa, etc.

2) Desvio de Finalidade – corresponde a prática de ato com finalidade diversa daquela prevista em lei, a finalidade sempre é do bem-estar-social, faz surgir a violação do princípio da impessoalidade e por conseqüência lógica da moralidade pública. Por exemplo de ato com desvio de finalidade, desapropriação de determinado imóvel porque é meu inimigo ou para poder beneficiá-lo, etc.

3) Omissão Administrativa – pode ser comparada ao abuso e ocorre quando a administração pública silencia, deixa de realizar o ato administrativo contrariando ou violando direito de outrem. Havendo prazo na lei para execução do ato, estará caracterizada a omissão quando decorrer prazo suficiente se a administração já tivesse praticado o ato, ele já estaria produzindo efeitos.

4) (...)

A lei nº 4.898/65 descreve condutas do crime de abuso de autoridade, as quais serão transmitidas nas disciplinas de Leis Especiais, processuais e de procedimentos em aulas práticas. São exemplos: submeter preso a vexame, invasão de domicílio, inviolabilidade de locomoção, (...)

 

Deveres do Administrador Público

 

Como já mencionado o Administrador Público tem encargo, múnus público, dever de gerir a coisa pública com finalidade de não lesar o erário, são deveres expressos em lei, os impostos pela moral administrativa, bem como os exigidos pelo interesse da coletividade e sujeitam-no a responsabilidade administrativa (por exemplo: Lei nº 8.429/92 – Improbidade Administrativa), vejamos:

Dever de eficiência: que determina que o funcionário público trabalhe de forma racional, com presteza, sem amadorismo e de forma empírica, que evite dispêndio da coisa pública nos exatos moldes da Lei de Responsabilidade Fiscal (vide princípio da eficiência).

Dever de probidade: determina que o Agente Público trabalhe com boa-fé, lealdade, sem malícias e que não utilize do cargo para a prática de expedientes. Consiste no dever de agir em consonância com os princípios da ética, moralidade e honestidade. O ato administrativo praticado com lesão aos bens e interesses públicos também fica sujeito à invalidação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.

Dever de prestar contas: é decorrência natural da administração, como encargo de gestão de bens e interesses alheios, nos exatos moldes do princípio da publicidade. No caso do administrador público, a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade e assume o caráter de encargo para com a comunidade. Daí o dever indeclinável de todo administrador público de prestar contas de sua gestão administrativa.

PUD - Programa da Unidade Didática: Direito Administrativo